【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 ： “ 會(huì)發(fā)生 ” ： 必然 與 可能 因果關(guān)系 最高人民法院的司法解釋引起的爭(zhēng)議 （ 2）規(guī)范的構(gòu)成要件要素的認(rèn)識(shí)問(wèn)題 單純事實(shí) ｜ 社會(huì)意義 ｜ 危害性 ｜ 條文 向頭部開(kāi)槍 殺人 有害 不需要 販賣(mài)書(shū)畫(huà) ? 淫穢物品 有害 不需要 關(guān)鍵 ： 行為人是否明知一般人認(rèn)為是淫穢物品 ? （ 3）不需要認(rèn)識(shí)的內(nèi)容 ？ 與主觀(guān)的客觀(guān)要素的對(duì)比 ： 希望危害結(jié)果發(fā)生 （二）間接故意 ：明知自己的行為 可能 發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果 ：放任危害結(jié)果發(fā)生 放任 ：不反對(duì) —同意 —贊成 既然不是希望危害結(jié)果發(fā)生，怎么會(huì)實(shí)施危害行為呢？ （三）直接故意與間接故意的區(qū)別 認(rèn)識(shí)因素 ： “ 會(huì) ” 的不同含義 意志因素 ：希望與放任 有無(wú)明知結(jié)果必然發(fā)生只是放任的情形？ 肯定說(shuō) ：法律上的理由、現(xiàn)實(shí)上的理由 否定說(shuō) ：邏輯上的理由、法律上的擬制、國(guó)外的學(xué)說(shuō)（未必的故意）、用語(yǔ)的相對(duì)性 絕對(duì)不能說(shuō) ： 某種犯罪只能由間接故意構(gòu)成，不能由直接故意構(gòu)成； 不要輕易說(shuō) ： 某種犯罪只能由直接故意構(gòu)成，不能由間接故意構(gòu)成 。 三、故意的學(xué)理分類(lèi) 與 不確定故意 確定故意 :意圖與確知 不確定故意 :未必故意｜概括故意 ｜擇一故意 注意 :未確定的故意不是故意 Ｘ 與 突發(fā)故意 附條件故意 事前故意 (Weber的故意、概括故意 )與 事后故意 注意：所謂 貸款詐騙罪中的 事后故意 Ｘ 四、故意與違法性的認(rèn)識(shí) （一）國(guó)外的學(xué)說(shuō)及其評(píng)價(jià) （二）我國(guó)的學(xué)說(shuō)與本書(shū)的立場(chǎng) 私見(jiàn) :不要求認(rèn)識(shí)形式的違法性 但要求認(rèn)識(shí)實(shí)質(zhì)的違法性 (認(rèn)識(shí)到自己的行為侵害或者威脅了某種法益 ) 問(wèn)題 :是否有人只認(rèn)識(shí)到違法性而沒(méi)有認(rèn)識(shí)到危害性 ? 五、具體的事實(shí)錯(cuò)誤：概念與學(xué)說(shuō) （一）對(duì)象錯(cuò)誤： （二）打擊錯(cuò)誤： 具體符合說(shuō) 的觀(guān)點(diǎn) 法定符合說(shuō) 的觀(guān)點(diǎn) （三）因果關(guān)系的錯(cuò)誤 狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤；事前的故意；構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn) 六、抽象的事實(shí)錯(cuò)誤 （一）概念與類(lèi)型 （二） 抽象符合說(shuō) 與 法定符合說(shuō) （三）私見(jiàn) :如果重罪不處罰未遂，則在重合的限度成立輕罪的故意既遂犯 七、故意的認(rèn)定 （一）正確把握犯罪故意的內(nèi)涵 一 （二）總則的明知與分則的明知 為什么分則中有的規(guī)定明知、有的不規(guī)定？ （三）總則的故意與分則的故意？ （四）犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意的界限 （五）正確運(yùn)用推定方法認(rèn)定故意 第三節(jié) 犯罪過(guò)失 一、過(guò)失的概念 （一）定義 （二）過(guò)失與故意的統(tǒng)一性、差異性 （三）過(guò)失論的發(fā)展 :結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)為中心 :結(jié)果回避義務(wù)為中心 :危懼感 \不安感 二、故意的法定種類(lèi) （一）疏忽大意的過(guò)失 應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)行為的危害結(jié)果 能夠預(yù)見(jiàn) （ 1）判斷資料的主客觀(guān)統(tǒng)一 行為本身的危險(xiǎn)程度 行為的客觀(guān)環(huán)境 行為人的知能水平 （ 2）判斷方法的主客觀(guān)相結(jié)合 （ 3）判斷標(biāo)準(zhǔn)的主客觀(guān)相結(jié)合 行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō) 與 平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō) 先考慮平均人標(biāo)準(zhǔn)，再考察行為人標(biāo)準(zhǔn) 問(wèn)題一 ：應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的程度 : 應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生不安感不等于應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)危害結(jié)果 問(wèn)題二 ：如何理解因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn) 是否存在這樣的情況 :應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)但行為人并沒(méi)有疏忽大意 ? 問(wèn)題三 ：有無(wú)意志因素 : 理論上 :希望危害結(jié)果不發(fā)生 實(shí)務(wù)上 :勿需舉證 下列情況應(yīng)如何處理 :行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)危害結(jié)果 ,因?yàn)槭韬龃笠鉀](méi)有預(yù)見(jiàn) ,可事后對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生感到很高興 ?能否認(rèn)定為故意 ? NO! （二）過(guò)于自信的過(guò)失 : （ 1）已經(jīng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果 （ 2）輕信能夠避免 : （ 1）認(rèn)識(shí)因素 :預(yù)見(jiàn) 與 明知 （ 2）情感因素 :輕信 與 不關(guān)心 （ 3）意志因素 :希望不發(fā)生 與 放任發(fā)生 三、過(guò)失的學(xué)理分類(lèi) 與 業(yè)務(wù)過(guò)失 業(yè)務(wù) :基于社會(huì)生活上的地位（在社會(huì)公工中占有一席之地）而反復(fù)、繼續(xù)從事的（性質(zhì)上或行為人主觀(guān)上有反復(fù)、繼續(xù)的意思），可能侵害他人生命、身體（唯此才有類(lèi)型化的意義）的事務(wù)。 與 重過(guò)失 與 事故性過(guò)失 三、過(guò)失的認(rèn)定 （一）疏忽大意過(guò)失與意外事件的區(qū)別： （二）過(guò)失與不可抗力的區(qū)別 （三）新過(guò)失論的基礎(chǔ)原理的運(yùn)用 合理信賴(lài)原則： 有信賴(lài)的條件；自己行為不違法；信賴(lài)的合理性 ： “ 撞了白撞 ” ？ （四）監(jiān)督過(guò)失：狹義監(jiān)督過(guò)失與管理過(guò)失 （五）過(guò)失向故意的轉(zhuǎn)化 第四節(jié) 犯罪的目的與動(dòng)機(jī) 一、犯罪目的 （一）含義與種類(lèi)：目的犯 直接目的犯 與 間接目的犯 （二）作用與地位 二、犯罪動(dòng)機(jī) （一）含義： 泄憤報(bào)復(fù)、徇私、貪生怕死（ 423） （二）存在范圍 （三）作用與地位 在某種犯罪中是主觀(guān)構(gòu)成要件 三、其他主觀(guān)要素：傾向犯？表現(xiàn)犯？ 第九章 排除犯罪的事由 第一節(jié) 排除犯罪的事由概述 一、概念 （一）排除犯罪的事由的含義與特點(diǎn) （二）用語(yǔ)的來(lái)歷與體系上的困惑 二、本質(zhì) 法益衡量說(shuō)、目的說(shuō)、社會(huì)的相當(dāng)說(shuō) 以法益衡量為基礎(chǔ)的綜合說(shuō)？ 三、種類(lèi) 第二節(jié) 正當(dāng)防衛(wèi) 一、概念與種類(lèi) （一）定義 （二）（一般）正當(dāng)防衛(wèi)與無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi) （三）正當(dāng)化根據(jù) 個(gè)人的保全 ： 個(gè)人行使其固有的自己防衛(wèi)權(quán) 法的確證 ： 對(duì)不法的否定、對(duì)法秩序的確證 二、一般正當(dāng)防衛(wèi) （一）條件 (1)不法的含義 (2)侵害的含義 :對(duì)過(guò)失行為、不作為可否防衛(wèi) (3)對(duì)無(wú)責(zé)任能力人的侵害行為能否防衛(wèi) ? (4)對(duì)物防衛(wèi)的認(rèn)定： 飼主唆使的 ； 飼主沒(méi)有唆使的（緊急避險(xiǎn)） ； 野生動(dòng)物的侵害（緊急避險(xiǎn)） (5)不法侵害的現(xiàn)實(shí)性 :假想防衛(wèi) (1)標(biāo)準(zhǔn) : 已經(jīng)開(kāi)始 :一般 :已經(jīng)著手｜特殊 :直接面臨 尚未結(jié)束 :法益仍然處于緊迫、現(xiàn)實(shí)的侵害與威脅之中 (2)對(duì)安裝防衛(wèi)裝置的認(rèn)識(shí) (3)防衛(wèi)不適時(shí) :事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi) 防衛(wèi)不適時(shí)都是故意犯罪嗎 ? (1)不要說(shuō) : 客觀(guān)主義 立場(chǎng) 。必要說(shuō)的矛盾 (2)必要說(shuō) : 法條表述 。正當(dāng)防衛(wèi)也是主客觀(guān)統(tǒng)一的行為； 防衛(wèi)認(rèn)識(shí) 與 防衛(wèi)意志 :重在前者 (3)無(wú)防衛(wèi)意識(shí)的情況 :斗毆無(wú)防衛(wèi) ?不一定 ! : 必要說(shuō) (重視行為無(wú)價(jià)值 ):既遂犯或未遂犯 不要說(shuō) (重視結(jié)果無(wú)價(jià)值 ):未遂犯或無(wú)罪 本人 ：人身、財(cái)產(chǎn)； 此外還有嗎？ 防衛(wèi) ： 足以造成人身傷害、財(cái)產(chǎn)損害的行為；使不法侵害人喪失侵害能力或條件。 (1)爭(zhēng)論背景 :舊刑法的規(guī)定 (2)主要學(xué)說(shuō) :相適應(yīng)說(shuō)｜必需說(shuō)｜ 適當(dāng)說(shuō) (3)私見(jiàn) :法益衡量基礎(chǔ)上的必需說(shuō) 法益的衡量 ：生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)？ 對(duì)不法侵害人法益的縮小評(píng)價(jià) 必需的判斷 ：雙方的手段、打擊強(qiáng)度、打擊部位、人員對(duì)比、現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境等 注意 :上述標(biāo)準(zhǔn)不適用于無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi) (二 )防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任 :防衛(wèi)過(guò)當(dāng)造成重傷、死亡的如何定罪？ 關(guān)鍵 :罪過(guò)形式 ｜ 國(guó)內(nèi)的學(xué)說(shuō)與國(guó)外的學(xué)說(shuō) 私見(jiàn) :過(guò)失說(shuō) :故意說(shuō)與防衛(wèi)意識(shí)相沖突 ｜ 故意說(shuō)混淆了不同的故意 ｜ 故意說(shuō)混淆了防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與防衛(wèi)不適時(shí) ｜ 故意說(shuō)不利于鼓勵(lì)正當(dāng)防衛(wèi) ｜ 故意說(shuō)不利于處理假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng) :應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰 三、特殊正當(dāng)防衛(wèi) （一）概念：與德國(guó)刑法規(guī)定的比較 （二）爭(zhēng)論：必要性？可行性？ （三）適用： 第三節(jié) 緊急避險(xiǎn) 一、概念與本質(zhì)： 責(zé)任阻卻說(shuō)、違法阻卻說(shuō)、二分說(shuō) 二、條件 (一 )發(fā)生了現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn) ? :職務(wù)、業(yè)務(wù)上面臨的本人危險(xiǎn) :假想避險(xiǎn) (二 )正在發(fā)生的危險(xiǎn) (三 )出于不得己而損害另一法益 :含義 。理由 :僅限于另一主體的法益 ,抑或包括同一主體的另一法益 ? (四 )避險(xiǎn)意識(shí) (五 )沒(méi)有超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害 關(guān)于必要限度的通說(shuō) 問(wèn)題 :小于所避免的損失肯定是過(guò)當(dāng)嗎 ? 等于所避免的損失肯定是過(guò)當(dāng)嗎 ? 能否以犧牲一個(gè)人的生命的方法挽救其他人的生命 ?能否犧牲一人救一人 ?能否犧牲一人救數(shù)人 ?(理論的合理性 :人是目的不是手段 ,故在任何時(shí)候都不能以犧牲人的方法保護(hù)法益 ?，F(xiàn)實(shí)的妥當(dāng)性 :在數(shù)人即將死亡的情況下 ,為什么不可以犧牲一個(gè)人以保護(hù)數(shù)人呢 ?) 三、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任 第四節(jié) 其他排除犯罪的事由 一、法令行為 二、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為 三、被害人的承諾 (一 )概說(shuō) (二 )承諾的種類(lèi)與效力 嫖宿幼女罪 \\引誘婦女賣(mài)淫罪 (不管有無(wú)承諾均成立犯罪 ) 奸淫幼女罪、猥褻兒童罪等 、有承諾便無(wú)罪的情形 盜竊罪、強(qiáng)奸罪等 (三 )因承諾而排除犯罪的條件 對(duì)國(guó)家法益、社會(huì)法益不可能承諾 。對(duì)個(gè)人法益的承諾也受到限定（傷害的承諾？） 理解能力 問(wèn)題 :只是對(duì)承諾的動(dòng)機(jī)產(chǎn)生錯(cuò)誤時(shí) ,是否影響承諾的效力 ? (前 )或結(jié)果發(fā)生時(shí) : 意思方向說(shuō) :承諾只要存在于被害人內(nèi)心即可 意思表示說(shuō) :必須有承諾的明示或者默示 ? 四、推定的承諾 (一 )含義 : (二 )條件 : 。知道真情將承諾 (以一般人的意思為標(biāo)準(zhǔn) )。 3.為了被害人的較大利益而犧牲其較小利益？(以一般人的觀(guān)念為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷 )。是被害人有權(quán)處分的利益 。 五、自救行為 六、自損行為 七、義務(wù)沖突 問(wèn)題 ： 可否是法律義務(wù)與道義義務(wù)的沖突？在法律義務(wù)與道義義務(wù)相沖突時(shí)，可否履行道義義務(wù)？ 設(shè)例 ： 某水庫(kù)禁止游泳，但有小孩掉入河中，你應(yīng)當(dāng)救嗎？ 實(shí)例 ： 日本電報(bào)案 第十章 故意犯罪形態(tài) 第一節(jié) 故意犯罪形態(tài)概述 一、概念 (一 )含義 (二 )特點(diǎn) :出現(xiàn)于犯罪過(guò)程中 。結(jié)局形態(tài) (三 )存在范圍 :間接故意犯罪有無(wú)犯罪形態(tài) ? 通說(shuō) :否定說(shuō)｜｜ 少數(shù)說(shuō) :肯定說(shuō) 通說(shuō)的困惑 :共犯的情形；事實(shí)的存在 二、犯罪形態(tài)與犯罪階段的關(guān)系 預(yù)備階段 | 實(shí)行階段 |—————…… |—————…… | 著手 實(shí)行的終了 自動(dòng)：犯罪中止 自動(dòng)：犯罪中止 犯罪既遂 意外：犯罪預(yù)備 意外：犯罪未遂 注意 ： 預(yù)備階段、預(yù)備行為與犯罪預(yù)備是三個(gè)不同概念 三、故意犯罪形態(tài)與犯罪構(gòu)成的關(guān)系 通說(shuō) ： 犯罪構(gòu)成以既遂為模式 私見(jiàn) ：反對(duì)！三種類(lèi)型 *回答的問(wèn)題不同 *國(guó)內(nèi)外的立法例不同 *通說(shuō)的矛盾：結(jié)果是否要件 *通說(shuō)的缺陷：一切犯罪都處罰未遂 *通說(shuō)的疏忽：分則規(guī)定并非皆以既遂為模式 第二節(jié) 犯罪預(yù)備 一、概念與特征 (一 )主觀(guān)上為了實(shí)行犯罪 :為了實(shí)行犯罪 (二 )客觀(guān)上實(shí)施了預(yù)備行為 問(wèn)題 :練習(xí)犯罪技術(shù)是否犯罪預(yù)備行為 ? 籌集犯罪資金是否犯罪預(yù)備行為 ? 追蹤被害人是否均為犯罪預(yù)備行為 ? 單純接受犯罪邀約是否犯罪預(yù)備行為 ? (三 )事實(shí)上未能著手實(shí)行犯罪 (四 )由于行為人意志以外的原因 二、犯罪預(yù)備行為與犯意表示的區(qū)別 三、預(yù)備犯的刑事責(zé)任 第三節(jié) 犯罪未遂 一、犯罪未遂的處罰根據(jù) 二、特征或條件 (一 )已經(jīng)著手實(shí)行犯罪 形式意