【正文】 刑 法 總 論 張 明 楷 導(dǎo) 言 一、刑法學(xué)與刑事法學(xué) 二、刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué) 三、舊派與新派 （一）舊派與新派的產(chǎn)生 封建刑法的特點 ： 干涉性、 恣意性、身份性、殘酷性 新派產(chǎn)生的兩個原因 ： 社會的變化與犯罪學(xué)的發(fā)達 （二）舊派與新派的基本對立 ：自由意志論與決定論 ：個人本位與社會本位 ：客觀主義與主觀主義 ：嚴(yán)格與緩和 ：無 ：道義責(zé)任論與社會責(zé)任論 ：報應(yīng)刑論與目的刑論 （三）中國刑法學(xué)的現(xiàn)狀： 相對意志自由 社會本位為主、逐漸轉(zhuǎn)向個人本位？ 主觀主義色彩 主觀違法論、行為無價值 社會責(zé)任論？道義責(zé)任論？ 目的刑論？并合主義？ 四、理論體系與研究方法 刑法典體系與刑法學(xué)體系 基本方法 具體方法： 注釋研究法、歷史研究法、比較研究法、社會學(xué)研究法、案例研究法 正義理念、刑法規(guī)范、生活事實 第一章 刑法概說 第一節(jié) 刑法的概念、淵源與分類 一、刑法的概念 （一）三種說法 犯罪、 刑事責(zé)任 、刑罰 （二）刑法的地位 刑法是獨立的法律？ 刑法是公法？ 法的安定性 ：實定性、普遍性、明確性、穩(wěn)定性 二、刑法的淵源 刑法典、單行刑法、附屬刑法 三、刑法的分類 （一）國內(nèi) 與 狹義刑法 與 特別刑法 與 實質(zhì)刑法 與 行政刑法 與 空白刑法 ? （二）國際 與 權(quán)威刑法 與 意志刑法 與 行為人刑法 與 國際刑法 （三）其他名稱 少年刑法 經(jīng)濟刑法 消防刑法 租稅刑法 軍事刑法 區(qū)域刑法 第二節(jié) 刑法的性質(zhì)、任務(wù)與目的 一、刑法的性質(zhì) （一）階級性質(zhì) （二）法律性質(zhì) 刑法是部門法嗎 ? 二、刑法的任務(wù) （一）任務(wù) （二）機能 行為 規(guī)制機能 ——宣示刑罰 法益 保護機能 ——適用刑罰 自由 保障機能 ——限制刑罰 三、刑法的目的 刑法是法益保護法 第三節(jié) 刑法的制定、修改與根據(jù) 一、刑法的制定 二、刑法的修改 三、刑法的根據(jù) 第四節(jié) 刑法的規(guī)范、體系與解釋 一、刑法規(guī)范 （一）規(guī)范的含義 （二）刑法規(guī)范的不同側(cè)面 裁判規(guī)范 —— 法官 行為規(guī)范 —— 一般人 法益保護規(guī)范 —— 立法者？ 二、刑法體系 三、刑法解釋 （一）解釋的必要 你怎樣解釋 兇器 、 住宅 、 淫穢 等概念？ （二）解釋的目標(biāo) 當(dāng)你難以解釋兇器概念時，你覺得應(yīng)當(dāng)追問立法者（或起草人）當(dāng)初的想法嗎？ （三）解釋的效力 立法解釋、司法解釋與學(xué)理解釋 如果你是法官，你的解釋會起作用嗎？ （四）解釋的方法 擴大解釋 與 縮小解釋 :印鑒 \情報 當(dāng)然解釋 與 反對解釋 :二次 \二年 體系解釋 與 相對解釋 :暴力 \販賣 歷史解釋 與 比較解 釋 :遺棄 \代為保管 補正解釋 與 目的解釋 :以下 \侵入 解釋結(jié)論不是無限的 , 但解釋方法是無窮的； 思考：刑法規(guī)定，冒充軍警人員搶劫的，重于一般搶劫，那么，真正的軍警人員搶劫的，應(yīng)否重于一般搶劫呢？ 要做到： 心中永遠充滿正義，目光不斷地往返于法律規(guī)范與生活事實之間 切不可： 大腦永遠一片空白，目光不斷往返于法條文字與漢語詞典之間 一 第二章 刑法的基本原則 第一節(jié) 刑法的基本原則概述 一、刑法基本原則的概念 你是否覺得這個問題沒有意義？ 二、刑法基本原則的確定 能否在刑法的明文規(guī)定之外，肯定刑法的基本原則呢？ 第二節(jié) 罪刑法定原則 一、法律淵源與思想淵源 三權(quán)分立、心理強制 二、思想基礎(chǔ)：民主主義、人權(quán)主義 三、基本內(nèi)容 （一）大陸法系國家的觀點： 形式的側(cè)面 與 實質(zhì)的側(cè)面 事實上，基本內(nèi)容是不能窮盡的 （二）我國罪刑法定原則的基本內(nèi)容 (1)成文法 (2)排斥行政規(guī)章制定罰則 (3)排斥習(xí)慣法 (4)排斥判例法 英美是法治國家 ,為什么可以采用判例法 ?德、日也是法治國家，為什么不得采用判例法？中國可以采用判例法嗎？ 事后法實際上是讓國民遵守行為時并不存在的法律 你能區(qū)分 類推解釋 與 擴大解 釋 嗎 ? 其他解釋方法得出的結(jié)論肯定符合罪刑法定原則嗎 ? (期 )刑 明確性的標(biāo)準(zhǔn)是什么 ? 刑法能做到絕對明確嗎 ? 刑法的謙抑性 刑罰的負(fù)作用 值得處罰的標(biāo)準(zhǔn)是什么 ? 、不均衡的刑罰 三、罪刑法定原則的實現(xiàn) （一）相反的觀點 （二）觀念的轉(zhuǎn)變 公然猥褻、拐賣成年男子怎么辦？ 立法者不尊重稀罕之事； 法律限制權(quán)力； 刑法不是萬能的。 （三）制度的保障 第二節(jié) 平等適用刑法原則 你有平等觀念嗎？ 第三節(jié) 罪刑相適應(yīng)原則 一、思想基礎(chǔ) 二、基本內(nèi)容 （一）基本內(nèi)容與刑罰根據(jù)的關(guān)系 （二）罪 ——責(zé) ——刑相適應(yīng)？ （三）具體內(nèi)容 三、表現(xiàn)特點 （一）立法上 （二）量刑上 （三）執(zhí)行上 四、貫徹實現(xiàn) （一）平等觀念 （二）司法的時間性與空間性 （三）電腦量刑可行嗎？ 第三章 刑法的效力 第一節(jié) 刑法的規(guī)范效力 一、刑法的規(guī)范效力的含義 二、刑法約束力的內(nèi)容與根據(jù) 作為 公民 ，你為什么遵守刑法？是出于良心、還是基于恐懼？ 作為 法官 ，如果你認(rèn)為刑法不妥當(dāng)，你會想方設(shè)法拒絕適用嗎？ 第二節(jié) 刑法的空間效力 一、刑法的空間效力的概念 國內(nèi)犯 ——屬地原則 Ａ .中國人在國外犯罪怎么辦？ 國外犯 Ｂ .美國人在美國殺中國人 怎么 辦？ Ｃ .外國人在公海犯罪怎么辦？ 港澳臺犯 —— 在內(nèi)地犯罪后又回到原地的，能否適用內(nèi)地刑法？ 二、對國內(nèi)犯的適用原則 （一）原則 基本原則 ——屬地主義 補充原則 ——旗國主義 （二）例外： 中國刑法 的情況 內(nèi)地刑法 的情況 中國刑法典 的情況 （三）犯罪地的確定 三、對國外犯的適用原則 （一）屬人管轄原則（第 7條） 國家主義？國際協(xié)同主義？ （二）保護管轄原則（第 8條） 前提條件、法定刑限制、雙重犯罪 （三）普遍管轄原則（第 9條） 四、對外國刑事判決的承認(rèn) 積極承認(rèn)、消極承認(rèn) 第三節(jié) 刑法的時間效力 一、刑法的時間效力的概念 二、生效時間與失效時間 三、溯及力 （一）概念與原則 （二） 12條的理解 （三）立法解釋與司法解釋的溯及力？ 四、限時法（或時限法） 第四章 犯罪概說 第一節(jié) 犯罪的概念 一、犯罪的一般概念 （一）四種立法定義與五種理論定義 （二）刑法第 13條 沒有法律就沒有犯罪、沒有刑罰就沒有犯罪 （肯定） 與反 （否定） 相結(jié)合 二、犯罪的基本特征 （一）犯罪基本特征的確定 三特征說 :內(nèi)容 。問題 四特征說 :內(nèi)容 。問題 二特征說 :種類 。問題 (1)觀點：二特征說 應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性 刑事違法性 （ 2）原則與理由 實質(zhì)與形式的統(tǒng)一 質(zhì)與量的統(tǒng)一 （ 犯罪與其他行為的區(qū)別 ） 立法與司法的統(tǒng)一 （二）犯罪的本質(zhì)特征 法益 ： 法律所保護的利益（價值） 侵犯 ： 侵害與威脅（危險） ？ 刑事司法的時空性 (想想魯濱孫即可理解 ) (三）犯罪的法律特征 與 刑事違法性 ： 一元論與相對論 與 實質(zhì)的違法性 社會危害性 與 刑事違法性的關(guān)系 與 客觀的違法性 與 結(jié)果無價值 違法性（社會危害性）的根據(jù) 偽證罪的虛偽含義 四、但書的含義與功能 （一）但書的含義：情節(jié)：危害 （二）功能： 犯罪定義的 補充功能 構(gòu)成要件解釋的 指導(dǎo)功能 （三）問題 可以直接根據(jù)但書宣告無罪嗎？ 可以直接根據(jù)本文宣告有罪嗎？ 第二節(jié) 犯罪的本質(zhì) 一、關(guān)于犯罪本質(zhì)的學(xué)說 二、法益的概念 三、法益的機能 （一）刑事政策的機能 （二）違法性評價機能 （三）解釋論機能 （四）分類機能 （五）其他機能 四、法益的確定 第三節(jié) 犯罪的分類 一、犯罪的理論分類 （一） 重罪 與 輕罪 （二） 形式犯 與 實質(zhì)犯 ： 形式犯？ （三） 自然犯 與 法定犯 區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)多樣性、流變性、相對性 對認(rèn)定故意的意義 （四） 隔隙犯 與 非隔隙犯 20年前建的高樓 20年以后倒塌怎么辦？ 如何確定犯罪時間與地點？ 如何適用法律？ 二、犯罪的法定分類（Ｐ .117） 三、若干常見的概念 刑事犯、確信犯、目的犯、忘卻犯 激情犯、 第五章 犯罪構(gòu)成 第一節(jié) 犯罪構(gòu)成概述 一、犯罪構(gòu)成的沿革 （一）大陸法系國家的構(gòu)成要件理論 : 行為構(gòu)成要件 論 \違法類型 說 \違法有責(zé)類型 說 : （二 )前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論 對構(gòu)成要件符合性 \違法性 \有責(zé)性的改造 特點 : (三 )我國犯罪構(gòu)成理論的形成與發(fā)展 法治 ——罪刑法定 ——犯罪構(gòu)成 人治 ——罪刑擅斷 ——沒有犯罪構(gòu)成 二、犯罪構(gòu)成的概念 刑法規(guī)定的，決定某一行為的社會危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必須具備的一切客觀要件與主觀要件的有機整體。 （一）整體性 （二）法定性 （三）統(tǒng)一性 犯罪的特征與犯罪構(gòu)成的關(guān)系 （四）標(biāo)準(zhǔn)性 三、犯罪構(gòu)成的分類 （一） 基本的犯罪構(gòu)成 與 修正的犯罪構(gòu)成 ？我反對！ （二） 完結(jié)的犯罪構(gòu)成 與 開放的犯罪構(gòu)成 我贊成！ （三） 單一的犯罪構(gòu)成 與 復(fù)雜的犯罪構(gòu)成 我贊成！ （四） 基本的犯罪構(gòu)成 與 加重 、 減輕的犯罪構(gòu)成 ？ 我反對！ 四、犯罪構(gòu)成符合性的判斷 （一）概念的區(qū)分 （二） 判斷的方法 ： 第二節(jié) 犯罪構(gòu)成要件 一、犯罪構(gòu)成要件的含義 二、具體犯罪的構(gòu)成要件 （一）確定原則 （二）確定方法 三、 犯罪構(gòu)成的共同要件 （一）犯罪構(gòu)成共同要件的含義 （二）犯罪構(gòu)成共同要件的確定 （私見） （三）犯罪構(gòu)成共同要件的排列 ： 合適！ ： 危險！ 四、犯罪構(gòu)成的綜合性要件 （一） 概念 ：情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣 （二） 性質(zhì) ：構(gòu)成要件與升格條件的區(qū)分 （三） 爭議 ：是否要件？ 第三節(jié) 犯罪構(gòu)成要件要素 （一）犯罪構(gòu)成要件要素的概念 （二）犯罪構(gòu)成要件要素的分類 （一）客觀的要素 與 主觀的要素： 主體與身份是什