【文章內(nèi)容簡介】 購案時，如果并購企業(yè)所聲稱的效率難以實現(xiàn)，或者要求彌補并購反競爭效應(yīng)的命令已經(jīng)下達，那么并購企業(yè)所申辯的效率就將不被考慮。這一審查涉及到效率是否是并購所特有的，即評估該項效率是否可以通過其他途徑 (這一途徑的反競爭效應(yīng)小于并購 )獲得。其他替代途徑的例子包括內(nèi)部增長、與相類似的其他第三方企業(yè)并購、合資生產(chǎn)、特殊協(xié)議、特許經(jīng)營、租賃或其他契約協(xié)議。如果并購者所申辯的效率在理論上可以通過其他可替代的途徑獲得，該效率仍不 排除在評估審查之外。也就是說，其他可替代的途徑必須是能夠在普通產(chǎn)業(yè)實踐中實施，而不是僅僅停留在理論上。在法庭效率抗辯時，并購企業(yè)需要提供可證實的解釋，說明為什么其他途徑難以獲得該項效率。如果并購能夠在其他市場上帶來效率，并且這一效率與相關(guān)市場上的效率是不可分割地相互聯(lián)系的，那么這一效率也可以納入“替換分析” (tradeoffanalysis)。如果一項效率是通過收入在不同利益集團之間的重新分配而獲得的，而不是因為資源節(jié)約而導致的，那么這項效率將不被反壟斷當局考慮②。根據(jù)《競爭法》第 5． 3 款的規(guī)定，以上因收入重新分配而導致的成本節(jié)約和因產(chǎn)量下降而導致的成本節(jié)約將不予考慮。另一方面，《競爭法》第 5． 5 款也指出，因產(chǎn)量水平下降而導致的成本節(jié)約可能與價格上漲同時出現(xiàn)?！吨改稀芬蔡岬搅瞬①彽膰H因素，認為在評估審查一項并購是否能夠帶來效率時，也應(yīng)該考慮這些效率是否來自于實際出口額的顯著上升和本國產(chǎn)品對進口產(chǎn)品的顯著替代［ 4］?！吨改稀分赋?，反壟斷當局所考慮的效率應(yīng)是扣除獲得該項效率所耗費的成本和其他支出以后的凈效率。一些特殊類型的效率需要并購企業(yè)提供客觀證據(jù)，即工廠和企業(yè)水平的會計報表、內(nèi)部研究材料、戰(zhàn)略計劃、資本撥 款請求、管理咨詢研究材料，以及其他可以獲得的數(shù)據(jù)資料。為了便于反壟斷當局對效率申辯進行評估，并購企業(yè)所提供的信息必須能夠明確、充分地描述并購可能帶來的效率獲得的類型、性質(zhì)和大小。關(guān)于效率的類型，《指南》應(yīng)用兩類廣義效率類型，即生產(chǎn)效率和動態(tài)效率。由于生產(chǎn)效率能夠量化測度，客觀地確定，以及能夠被工程、會計和其他類型數(shù)據(jù)支持，因而成為反壟斷當局重點評估的對象?！吨改稀穮^(qū)分了產(chǎn)品層次、工廠層次和多工廠層次的效率，具體的效率獲得包括機械化、專業(yè)化、消除重復、減少停機時間、基數(shù)更少的備件、更小的庫存要求、減少資本開支 (并購前是必需的 )和工廠專業(yè)化分工。產(chǎn)品層次的效率也可以通過并購企業(yè)之間的一體化整合實現(xiàn)。例如，一些在并購前需要由第三方承擔的活動現(xiàn)在可以通過整合在并購企業(yè)內(nèi)部完成。這類效率獲得通常涉及到與投入、分配和服務(wù)等相關(guān)的交易成本的下降。高級生產(chǎn)技術(shù)和工藝從參與并購的一方轉(zhuǎn)移到另一方，也能實現(xiàn)成本節(jié)約，帶來效率獲得。然而，通過“高級管理經(jīng)驗”的擴散所獲得的效率很難客觀確認。動態(tài)效率包括新產(chǎn)品開發(fā)和推廣帶來的效率，更具效率的生產(chǎn)工藝的形成以及產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的提高等。并購可能帶來的動態(tài)效率通常極難測度，因而反壟斷當局在 評估審查中往往是根據(jù)動態(tài)效率的性質(zhì)賦予其一定的權(quán)重?！吨改稀分赋?，可以量化的效率獲得要大于可以量化的反競爭效應(yīng)，不能量化的效率獲得要能夠抵消不能量化的反競爭效應(yīng)。三、并購評審中的效率類型與效率來源由于效率難以觀察和證實，在早期的司法實踐中，效率因素對于競爭管理局的并購評估審查判定影響有限。在 1987～ 1994 年，有 1340起并購案接受反壟斷當局的審查，只有 30 起并購案以重組、接管、許可、訴訟或者放棄交易告終。在效率抗辯中，特別法庭通常堅持以下三個標準之一 :①并購不能導致消費者剩余的減少。這一標準導致的問題是，只有高度集中產(chǎn)業(yè)內(nèi)發(fā)生的并購才有可能被起訴。由于效率要求非常高，價格標準可能將效率抗辯排除在實踐之外。②所有的效率獲得必須傳遞給消費者。這一標準的問題在于，只有首先當不存在任何市場問題時，這一標準才有可能達到。③效率獲得必須超過消費者損失。這一標準也被稱為 Hillsdown 標準，它比威廉姆森總福利標準要嚴格一些，比價格標準要更寬松一些［ 5］。加拿大并購控制的反壟斷司法實踐中，直接以效率因素為依據(jù)進行判定的案例很少，涉及到效率因素的最為典型的案例是HillsdownHoldings 并購案。在 Canadav． HillsdownHoldingsLtd． (41C． P． R． 289， 1992)案 中 ， 法 庭 發(fā) 現(xiàn) ， HillsdownHoldings(RothsayRendering 的 母 公 司 ) 并購OntarioRenderingCo． Ltd． (Orenco)不太可能明顯妨礙或減少相關(guān)市場上的競爭，因而拒絕了競爭專員關(guān)于剝離命令的申請。既然沒有發(fā)現(xiàn)該項并購可能明顯妨礙或減少競爭，那么法庭似乎沒有必要考慮效率因素。然而，法庭認為，不僅需要考慮效率的大小，而且需要界定與效率因素進 行比較的反競爭效應(yīng)。在競爭專員申請剝離令時， Rothsay 和 Orenco 已經(jīng)完成了業(yè)務(wù)整合， Hillsdown 所聲稱的效率獲得大部分已經(jīng)得以實現(xiàn)并被記錄。法庭提出的主要問題是，這些效率獲得是否真的是并購所特有的，是否是征用和關(guān)閉 Rothsay 在多倫工廠的結(jié)果。作為對此的回應(yīng)， Hillsdown 提出了三種類型的成本節(jié)約。 (1)Rothsay和 Orenco 管理機構(gòu)和行政職能的并購所產(chǎn)生的行政管理成本節(jié)約。這些成本節(jié)約來自于裁減冗員的工資、福利和其他開支，法庭對 Hillsdown 聲稱的 (以加元計算的 )效率大小沒 有提出異議。然而，競爭專員和法庭都對 Hillsdown 聲稱的行政成本節(jié)約是否是并購所特有的提出了疑問。競爭專員認為， Hillsdown 聲稱的行政成本節(jié)約能夠通過其他并購、內(nèi)部增長或者合資等形式實現(xiàn)，因而不是該項并購所特有的。法庭將競爭專員的觀點概括為“只有與《競爭法》第96 條相符的效率才是并購產(chǎn)生的效率”。競爭專員的這一觀點與《指南》的相關(guān)解釋不太一致。法庭沒有接受競爭官員的觀點，采納了 Hillsdown 的回應(yīng)和《指南》中的觀點，即合適的測試是看在該項并購沒有發(fā)生時所申辯的效率獲得是否能夠?qū)崿F(xiàn)。法庭對 Hillsdown 聲稱的效率是否是該項并購所特有的也產(chǎn)生了疑問，認為 Hillsdown 聲稱的效率獲得測度的基準不準確。 Hillsdown 聲稱的效率是建立在這種假設(shè)基礎(chǔ)上，即如果不發(fā)生并購， Rothsay 在多倫多被征用工廠的 2/3 的業(yè)務(wù)將被迫處置給其他競爭對手， 1/3 的業(yè)務(wù)將轉(zhuǎn)交給其在穆爾菲爾德 (Moorefield)的工廠。 Hillsdown 聲稱的效率獲得就是當 Rothsay 在多倫多工廠被征用時 Rothsay 采取以上假定反應(yīng)所發(fā)生的成本與并購成本之間的差額。法庭認為， Hillsdown在測度并購所能產(chǎn)生的效率時 所采取的假定不可信。法庭發(fā)現(xiàn)，在不發(fā)生并購的情況下，Rothsay 很有可能在漢密爾頓 (Hamilt