【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 個(gè)月為除斥期間。相關(guān)立法和司法解釋，對(duì) 大型施工企業(yè) 工程款拖欠問題起積極作用。 （ 3）地方立法和各級(jí)法院適用意見 1999 年 12 月 6 日，《上海市房地產(chǎn)抵押辦法》頒布； 2020 年 3 月 24 日重慶市高級(jí)人民法院 發(fā)布 《關(guān)于對(duì)最高人民法院（關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)）如何理解的意見》； 2020 年 1 月 17 日廣東省高級(jí)人民法院以粵高法發(fā)【 2020】 2 號(hào)文件《關(guān)于在審判工作中如何適用（合同法）第 286 條的指導(dǎo)意見》。以上地方立法 ， 各級(jí)法院 的 意見，在《合同法》第 286 條和最高人民法院司法解釋框架下， 詳 細(xì)規(guī)定 了建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán) ，但僅在 局部 范圍。 榆林學(xué)院本科畢業(yè)論文 4 二 、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的概述 為使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)在司法實(shí)踐和社會(huì)生活中能得到準(zhǔn)確應(yīng)用，筆者認(rèn)為應(yīng)將建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的概 念理解清楚，在此基礎(chǔ)上認(rèn)真 剖 析建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的 形 成要件、行使條件，使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)在立法中有 精 確定位 ,使其 契 合 司法 內(nèi)部 軌 制 ，也希望對(duì)該制度的定位能與將來出臺(tái)的《不動(dòng)產(chǎn)登記法》相統(tǒng)一。 （一） 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的概念 對(duì)優(yōu)先受償權(quán)的定義，法律沒有明確規(guī)定。但 依 據(jù)《合同法》第 286 條和《批復(fù)》的規(guī)定，可將建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)定義為：建設(shè)工程合同的發(fā)包人未按照 商 定支付工程價(jià)款，在承包人催告的合理限 期 內(nèi) 仍 未支付價(jià)款，承包人 能夠 與發(fā)包人 和 議將該工程折價(jià)，也 能夠 申請(qǐng)人民法院將該工程 遵章 拍賣 ， 并就工程折價(jià)或拍賣價(jià)款優(yōu)先受 償?shù)臋?quán)利 ［ 3］ 。依據(jù) 對(duì)建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)制度的 認(rèn)識(shí) ，筆者認(rèn)為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)定義 是 建設(shè)工程發(fā)包 方 如沒按合同 商 定向承包 方 支付工程款，承包人在合理限 期 內(nèi)履行催告程序，并自愿選擇折價(jià)或拍賣實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，其中折價(jià)的雙方是發(fā)包人與承包人，而拍賣 并不是 承包商 自主選擇拍賣機(jī) 制 ， 應(yīng)當(dāng) 向人民法院 申請(qǐng)折價(jià)或拍賣，工程付款后，承包商優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。 （二） 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)構(gòu)成要件 根 據(jù)《民法通則》 ， 民事法律 活動(dòng) 的生效應(yīng)具備下列 前提 ：行為人 享 有相應(yīng)民事行為能力、意思表 達(dá) 真實(shí)、不違 背 法律或社會(huì)公共利益。因此， 在建設(shè)工程合同有 效的前提下，施工承包商想有效運(yùn)用建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，須具備以下條件 。依據(jù)《民法通則》： 一、建設(shè)工程合同雙方的主體必須適格。此條件 能 依據(jù)《合同法》第 272 條規(guī)定“發(fā)包人 能夠 與總承包人 簽訂 建設(shè)工程合同 ， 也 能夠 分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘探 、設(shè)計(jì)、施工承包合同?！? 二、雙方締結(jié)建設(shè)工程合同的意思須表示真實(shí)。意思表示不真實(shí)的建設(shè)工程合同，屬于無效合同，承包也因此不可任意行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。 三、 雙方應(yīng)在不違背法律或社會(huì)公益的前提下簽訂建設(shè)工程合同 。 綜上所述，筆者認(rèn)為 《合同法》第 286 條 和 最高人民法院批復(fù) 的規(guī)定， 對(duì) 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán) 的 實(shí)現(xiàn) 應(yīng)符合 下 列 條件： ① 建設(shè) 項(xiàng)目 已 完成 或超過合同 商 定的 完成 時(shí)間， 但發(fā)包商接收后未按約定支付項(xiàng)目款 ； ② 債權(quán) 須 由建設(shè)工程合同的債務(wù)人造成 ； ③ 債權(quán)為建設(shè)工程合同約定應(yīng)支付的價(jià)款； ④ 由 承包人施工完成 的標(biāo)的物 ， 是 發(fā)包 商 所有的不動(dòng)產(chǎn) 和 基地使用權(quán)； ⑤ 建 筑物 不屬于 “ 不宜折價(jià)、拍賣 “ ； ⑥ 承包 商 在合理 時(shí)間 內(nèi) 發(fā) 出 催告通知，發(fā)包人 不 支付 。 ⑦ 承包人須在法定期 限 內(nèi)行使 該權(quán)利 。依照最高法批復(fù)第四條規(guī)定，承包人須在建設(shè)工程竣工或合同約定竣工之日起六個(gè)月內(nèi)行使。 (三 )建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使 根據(jù)《合同法》 第 二百八十六 條規(guī)定， 運(yùn)用 優(yōu)先受償權(quán)有兩種：一是與發(fā)包人 和 議折價(jià)；二是申請(qǐng)人民法院依法拍賣。 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是一種法定權(quán)利，其成立條件直接 根 據(jù)法律規(guī)定，但建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)成立僅表 現(xiàn)為 承包人享有，如需 使用 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，尚需具備一定前提條件： 第一， 要求發(fā)包人未按合同約定支付工程款； 第二， 承包人就工程款在合理期限履行了催告程序； 第三， 承包人已切實(shí)履行了建設(shè)工程合同； 第四， 工程不屬于“不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程”。 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán) 5 在 《物權(quán)法》 和 《擔(dān)保法》 對(duì)擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的有關(guān)規(guī)定基礎(chǔ)上， 包括 和 議折價(jià)、拍賣、變賣 及申請(qǐng)法院拍賣、變賣五種 實(shí)現(xiàn) 方式，而《合同法》第 286 條明確規(guī)定承包人 完成 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)方式 唯 有： 和 議折價(jià)、 請(qǐng)求 法院拍賣。 ⑴ 和 議折價(jià) 根據(jù) 民法 中國 學(xué) 術(shù) 界，折價(jià)指承包 方 與發(fā)包 方 達(dá)成協(xié)議，參考 某 一 確 定價(jià)格 將 工程部分或全部所有權(quán)轉(zhuǎn)移給承包 商 ，以抵 消 欠款。承包人采取這種方式實(shí)現(xiàn)優(yōu)先權(quán)，應(yīng)注意兩個(gè)問題：一、須以合理價(jià)格折價(jià)；二、須在符合建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)行使 前提 后 “折價(jià)”。 雙方 當(dāng)事人 同意轉(zhuǎn)讓 工程部分或全部所有權(quán)由發(fā)包 商 向 承包 商 ，以抵欠 款， 但并不是所有標(biāo)識(shí)為“折價(jià)”的行為都是真正意義上的折價(jià) 。 如前所 述，如在雙方訂立建設(shè)工程合同的同時(shí)即約定將工程的部分或全部所有權(quán)有發(fā)包人轉(zhuǎn)移給承包人以抵工程款，其本質(zhì)上是一種投資行為， 不是折價(jià)， 不適用《合同法》 286 條的規(guī)定。只 要 符合建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)行使條件，當(dāng)事人的行為才 能 被認(rèn)定 為 《合同法》286 條規(guī)定的“折價(jià)”。 ⑵ 請(qǐng)求 法院拍賣 “申請(qǐng)法院拍賣”這種方式，因法律實(shí)踐和司法解釋并未規(guī)定其適用程序，因此，在理論及實(shí)踐中，對(duì)“申請(qǐng)法院拍賣”過程中，具體是適用審判程序還是執(zhí)行程序，或者建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是否須經(jīng)過判決確認(rèn)，存在一定爭(zhēng)議。 筆者認(rèn)為，無論是從優(yōu)先受償權(quán) 的性質(zhì)、 制度的 立法意圖，還是實(shí)踐可操作性 視角分析 ， 當(dāng)事人“申請(qǐng)法院拍賣”并不需用判決方式確認(rèn)。首先，從性質(zhì)來看，法定權(quán)利是基于法律直接規(guī)定享有的權(quán)利，只要具備法定構(gòu)成要件，即可享有，確定性不容置疑，無需法院判決確認(rèn)。建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)作為法定權(quán)利，只要具備法律規(guī)定的構(gòu)成要件，即可享有，無需判決確認(rèn)。其次，從立法意圖來看，《合同法》第 286 條規(guī)定承包人 完成 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)方式不 但 可以“申請(qǐng)法院拍賣”還可以“ 和 議折價(jià)”。如當(dāng)事人選擇“協(xié)議折價(jià)”，必然不須經(jīng)法院的審判程序。最后，從實(shí)務(wù)操作視角 分析，建設(shè)工程 優(yōu)先受償權(quán)是 可以 實(shí)現(xiàn) 的 ，關(guān)鍵 在于執(zhí)行優(yōu)先權(quán)規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)是否執(zhí)行法定程序 。當(dāng)然，因法律及司法解釋并未明確規(guī)定其適用程序，并且建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)還涉及很多實(shí)體問題，所以，筆者建議為避免造成更多訟累，最好應(yīng)通過完整的司法程序提起請(qǐng)求之訴或確認(rèn)之訴，經(jīng)過審判程序確認(rèn)，實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。 榆林學(xué)院本科畢業(yè)論文 6 三、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利性質(zhì)的相關(guān)理論 （一）國外建設(shè)工程合同的相關(guān)理論 《德國民法典》規(guī)定：“建 設(shè) 工程或建筑 承包商 的各 個(gè) 部分， 對(duì) 合同債權(quán)， 要求對(duì)抵押人的建 設(shè)進(jìn)行保護(hù) 。尚未完成 工作 ， 承包商可以提供相當(dāng)大的部分勞動(dòng)報(bào)酬，但不包括預(yù)先支付、保全抵押 ［ 4］ ?！? 《瑞典民法典》第 836 條規(guī)定：“ 公法或基于普通約束力的所有其他人，及房地產(chǎn)抵押貸款的國家法律規(guī)定，除另有規(guī)定外，沒有登記，仍有效力 。”第 837 條規(guī)定：“下列債權(quán)，可 以要求 法定抵押權(quán) 的設(shè)定 :(1)向賣方索賠出售的土地 ；（ 2）共同繼承人 和其他常見權(quán)利人 ， 由于 分割 但仍對(duì)原始土地享有債權(quán) ；（ 3） 對(duì)土地上建筑物的建設(shè)提供勞務(wù)的職工和承包商，對(duì)土地享有債權(quán) ；土地所有 者是 債權(quán)人 及 承包 商 為債務(wù)人 ［ 5］ 。 《法國民法典》第 2103 條第 4 款規(guī)定：“建 造 師、承包 商 、瓦工與其他受雇于 修建 、重 修 或 維修 樓房 溝 渠或其他任何工程施工的 人員 ， 只要是建筑，且建筑是位于大權(quán)威專家任命做筆錄的并在法院管轄權(quán)的范圍內(nèi)，應(yīng)確認(rèn)土地的所有權(quán)與工程有關(guān)，專家組成的工程驗(yàn)收和最近 6 個(gè)月內(nèi)由同一機(jī)構(gòu)指定完成的機(jī)構(gòu)，對(duì)工程有優(yōu)先權(quán) ［ 6］ 。 ” 我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第 513 條規(guī)定承攬人 的 法定抵押權(quán)：“承攬之工作為建筑物，或其 余 土地上 的 工作物，或?yàn)榇说裙ぷ魑餅橹卮?維修人 ， 承包商因合同債權(quán)對(duì)土地上的不動(dòng)產(chǎn)享有抵押權(quán) ［ 7］ 。” 縱觀以上各國及地區(qū)的立法 方式能夠 發(fā)現(xiàn)，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)主要 有兩種表現(xiàn)方式：法定抵押權(quán)，如德國，瑞士 及 我國臺(tái)灣地區(qū)；優(yōu)先權(quán)，如法國等。 （二）我國理論界關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利性質(zhì)爭(zhēng)議 關(guān)于 《合同法》 286 條建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)學(xué)界有三種主流學(xué)說 ［ 8］ ： 第一種留置權(quán)說。 基礎(chǔ) ：首先 ， 1991 年國家工商行政管理局、建設(shè)部 在 1991 年聯(lián)合制定《建設(shè)工程施工合同條例》 其 28 條：發(fā)包 商 違反有關(guān)規(guī)定和 合同 約定 ,經(jīng)辦銀行不支付工程款 ,承包 商 可 扣 留部分或全部工程 ,但需 適當(dāng) 保護(hù) ,費(fèi)用由發(fā)包 商 承擔(dān)。”該規(guī)定成為承包 商 拒絕交付工程的依據(jù) ［ 9］ 。 第二 ,建設(shè)合同在很大程度上與承攬合同相似，是一種特殊的合同?！稉?dān)保法》規(guī)定因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人有留置權(quán)。雖然《擔(dān)保法》規(guī)定 ， 留置權(quán) 僅 限于動(dòng)產(chǎn)， 但不可否認(rèn)建設(shè)工程承包合同和實(shí)質(zhì)上的留置權(quán)有 相 通的地方 ［ 10］ 。最后，我國《合同法》第 287條規(guī)定“本章沒有規(guī)定的 ,使用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！币虼?,專家 和 學(xué)者認(rèn)為留置權(quán)適用承攬合同 ,建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)也應(yīng) 適用 。《合同法》的 有 關(guān)規(guī)定擴(kuò) 展 了留置財(cái)產(chǎn)的范 疇 ,以 為建設(shè)工程合同的債權(quán)人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)同樣有留置權(quán) ［ 11］ 。 筆者對(duì)此不持 肯定意見。 第二種優(yōu)先權(quán)說。優(yōu)先權(quán)最 先 起源羅馬法 ,其出現(xiàn) 并非 立法者單純創(chuàng) 設(shè) ,而是為 達(dá)成社會(huì)公平正義。優(yōu)先權(quán)指法律規(guī)定 的 特種債權(quán)優(yōu)先受償 的 權(quán)利