【文章內容簡介】 遇上占先”。“購買”之“購”和“買”乃同一意思，“購買”是同一意思“買”的疊加?！百I”之意為“拿錢換東西”，是與“賣”相對的?！百u”意思是“拿東西換錢”。因此，在邏輯上，“購買”一詞表明只能是先有“賣”才會有“買”， 而且交易主體（國家和相對人）之間必須有對價的支付才叫買。文物，則是購買的對象。國家是購買的主體。《意大利民法典》第一千四百七十條將“買賣”定義為“旨在轉移物的所有權或者其他權利并獲得價金的契約8”?！兜聡穹ǖ洹返谒陌偃龡l規(guī)定“買賣合同的合同類型上的義務9：（1）根據(jù)買賣合同，物的出賣人的有義務將物交給買受人，并使買受人取得物的所有權。出賣人必須使買受人取得無物的瑕疵和權力瑕疵的物。（2）買受人有義務向出賣人支付約定的買賣價款，并受取已經買下的物”；我國的現(xiàn)行《合同法》第一百三十條規(guī)定“買賣合同是出賣人轉移標的物所有權于買受人，買受人支付價款的合同”。從純語義和法律的規(guī)56789俄軍：《文物法學概論》，蘭州：蘭州大學出版社，2006 年版，第 17 頁。俄軍：《文物法學概論》，蘭州：蘭州大學出版社，2006 年版，第 26—31 頁。李曉東：《文物保護法概論》，北京：學苑出版社，2002 年版，第 24—38 頁。費安玲等譯：《意大利民法典》，北京：中國政法大學出版社，2004 年版，第 356 頁。陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，北京：法律出版社，2004 年版，第 130 頁。4國家的文物優(yōu)先購買權制度研究定看，在購買這一過程中，買受人和出賣人都同時承擔一定的義務享有一定的權利。國家在憲法和行政法意義上扮演著憲政主體和行政主體，較少參與民事活動，但在以民事主體身份參與民事活動的時候，理應該遵循民法的主體平等的基本原則。國家的文物優(yōu)先購買權是國家在參與民事活動，即購買珍貴文物時享有的一種優(yōu)先待遇。（二）國家的文物優(yōu)先購買權的權利實質1．國家的文物優(yōu)先購買權的“權”的性質（1）是權力還是權利國家的文物優(yōu)先購買權之“權”是“權利”還是“權力”呢？有人傾向于認為是權力，國家可以動用一定的公權力來保障其實現(xiàn)。依此觀點，國家處于支配地位，文物出賣方處于被支配地位，二者地位不平等。有學者認為，國家的文物優(yōu)先購買權在本質上是國家根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，必要時，作為平等的民事主體參與購買珍貴文物時享有的一種優(yōu)先購買的權利。筆者贊同國家的文物優(yōu)先購買權是一種權利的觀點。因為，該制度設立的本意是為了讓具有重大價值的文物免于流失海外和遺落在民間而遭到毀損。作為國家享有的一項權利，可以行使也可以放棄。在我國，國家作為人民意志和利益的代表，既是國家政權的承擔者又是國有財產的所有者 10。這樣，國家基于其政權屬性履行行政管理職能，是為行政法主體。同時，國家又可以作為民事主體廣泛地參與民事活動。國家如果參與民事活動，就應該遵循民法主體平等原則。其特殊之處就在于國家不是一般意義上的民事主體，其權利能力和行為能力必須受到其本質和任務的限制，必須由法律法規(guī)來確定。筆者認為，國家的文物優(yōu)先購買權就是法律規(guī)定國家可以參與特定的文物購買，并且在購買中享有優(yōu)先購買待遇的一項權利。說到底，國家的文物優(yōu)先購買權可以歸入民法上的優(yōu)先購買權種類。（2）是實體性權利還是程序性權利國家的文物優(yōu)先購買權究竟是一項實體性權利，還是一項程序性權利呢？區(qū)分某一項權利是程序性權利還是實體性權利，主要根據(jù)以下兩個標準來分：首先，要看權利的設定是不是直接影響了當事人之間的法律關系的實質內容。如果權利的設定直接影響了10王利明，楊立新，王軼等著：《民法學》，北京：法律出版社，2008 年第 2 版，第 91 頁。5西南政法大學碩士學位論文當事人之間的法律關系的實質內容，那么，此權利為實體性權利。相反地，如果某一權利只是為了實體性權利的實現(xiàn)方便或公證而設立，那么此權利為程序性權利。其次，從權利產生時間上分。程序性權利一般在訴訟程序啟動后產生，并隨著訴訟程序結束而消滅11。而實體性權利則于訴訟程序啟動之前就產生了。綜合考察國家的文物優(yōu)先購買權，其設定直接影響了出賣人的自由選擇權，且其在訴訟前就已存在。所以，筆者認為，國家的文物優(yōu)先購買權是基于文物管理政策的需要和公共利益的考量 12而設定的，由國家享有的一項實體性權利。2．有關國家的文物優(yōu)先購買權性質的幾種學說（1）期待權說期待權是與既得權相對的，期待權意味著權利還未完全現(xiàn)實化，還處于期待狀態(tài)。持該說者認為，國家的文物優(yōu)先購買權是一種建立在基礎法律關系之上的權利，在出賣人將標的出賣給第三人之前，其僅具備權利的部分要件而應受法律保護；當且僅當出賣人將標的出賣給第三人時，權利人（國家）才能獲得完整的優(yōu)先購買權 13。該觀點不符合事理邏輯。理由有三：其一，該權利始于出賣人向基礎法律關系人以外的第三人有償轉讓標的的瞬間，消滅于權利人行使權利、除斥期間屆滿以及權利人拋棄之時；在該權利產生之前認為其為期待權與事物發(fā)展邏輯不符。其二，出賣人轉讓標的這一行為是不確定的，基礎法律關系的存在并不能構成合理期待的理由，而僅僅是該權利產生的條件。通常來說，期待權所期待的未來的權利是相對確定的。如果認為權利只要存在“產生條件”就是所謂的期待權的話，那么幾乎所有的權利都屬于期待權，這樣的觀點不切實際也沒有什么意義；其三，在出賣人對外轉讓標的時，優(yōu)先購買權就產生了。而此時還說其為期待權也是不對的，因為此時權利已經是可以行使的既得權了。所以，持該觀點的學者認為優(yōu)先購買權是期待權，事實上是把文物優(yōu)先買權權產生之前的事實狀態(tài)和期待權混在了一起。（2）請求權說111213曾艷芝：《優(yōu)先權論》，長沙：湖南人民出版社，2005 年版，第 10 —11 頁。丁春燕：“論私法中的優(yōu)先購買權”，《北大法律評論》，2005 年第 2 輯，第 653 頁。王利明：《物權法研究》，北京：中國人民大學出版社，2002 年版，第 350 頁。6國家的文物優(yōu)先購買權制度研究在請求權基礎之上又有三種學說，分別是締約請求權說、物權性質的請求權說和附有強制締約義務的請求權說。持締約請求權說者主張國家的文物優(yōu)先購買權是權利人對出賣人的買賣締約請求權。而按照買賣合同之原理，交易的雙方需要有要約與承諾的過程，并且在雙方意思表示一致的情況下買賣合同才成立。物權性質的請求權說則認為，國家的文物優(yōu)先購買權是權利人（國家）依法對出賣人享有的一種物權性質的請求權14，得直接對抗第三人。附強制締約義務的請求權論者認為，權利人得請求標的所有人與之締結買賣合同，出賣人非有正當理由不得拒絕承諾。筆者認為，雖然該三種學說說法稍有差異，但是都堅持國家的文物優(yōu)先購買權是一種請求權的觀點。事實上，請求權的形式只是國家的文物優(yōu)先購買權在一定發(fā)展階段的效力狀態(tài)。請求權在性質上屬于延伸性的手段性權利，有特定的義務主體，權利擁有者只能請求相應的義務主體為一定行為，包括作為和不作為。因此，不能因為“請求”是國家的文物優(yōu)先購買權的行使的需要“請求”之行為就簡單地把它定性為請求權。（3）物權說持該觀點的論者認為文物優(yōu)先買權具有物權可以對抗第三人的性質，應確立為一項物權15。同時，認為其為物權，但既不是用益物權，也不是擔保物權，而是屬于形成權的物權取得權16，是一種獨立類型的物權。筆者認為，在定性國家的文物優(yōu)先購買權的性質的時候，持該論者看到它所具有的對抗的效力，但是忽略了物權的根本屬性是支配性這一點。固然，國家的文物優(yōu)先購買權具有一定的對抗性，但這僅是其效力表現(xiàn)形式，并非就是其物權實質。就國家的文物優(yōu)先購買權來說，其對權利人而言不具有確定的實質性利益，只有在適當行使權利后才可能獲得利益。因此，筆者認為，優(yōu)先購買權的性質不是物權，而僅僅是其具備物權的一些特性，不能因為其具有物權特性就將其歸類為物權。（4）形成權說持形成權說者分為兩派：一派是“附條件的形成權說”。持該觀點者認為，國家的文物優(yōu)先購買權是形成權，還更進一步地明確指出出賣人將標的物出賣給第三人是其停141516蔡福華：《民事優(yōu)先權新論》，北京：人民法院出版社，2002 年版，第 66 頁。王利明：《物權法研究》，北京：中國人民大學出版社，2002 年版，第 351—352 頁。孫憲忠：《德國當代物權法》，北京： 法律出版社，1997 年版，第 169 頁。7西南政法大學碩士學位論文止條件，該權利是附條件的形成權 17。另外，持該觀點的有些學者還認為，權利的產生與權利的行使屬于不同層次的概念，應加以嚴格區(qū)分 18，而出賣人將標的賣與第三人是該優(yōu)先購買權行使的停止條件19。但是，該觀點同樣有缺陷: 一是此處的“條件”實際上是優(yōu)先購買權產生的條件，而不是權利相關人的民事法律行為效力的開始或終止的條件；二是任何權利都有其產生條件，不能就此認為這都是該權利所附有的“條件”，如果把權利的產生條件作為其所附的“條件”，那么任何權利都是附“條件”的權利。這樣理解顯然太寬泛了，沒有什么意義。另一派是形成權說，根據(jù)形成權說的觀點，文物優(yōu)先購買權是一種形成權，權利人可以僅通過單方的意思表示就在自己與相對人之間成立買賣合同。但是，該項權利是以出賣人向第三人出賣標的物為前提條件的 20。筆者認為此觀點描述了優(yōu)先購買權行使中的一種情形，不能據(jù)此把優(yōu)先買權的性質界定為形成權，而應該在探求立法之目的、利益之平衡、權力之行使以及效力之狀態(tài)后綜合考察而得出。3．以上幾種學說的比較關于優(yōu)先購買權的以上學說，期待權說把權利產生之前的期待狀態(tài)視為權利本身，從而得出國家的文物優(yōu)先購買權為期待權的結論，與事物發(fā)展之邏輯不符。請求權說描述了國家的文物優(yōu)先購買權的權利行使要件形式。事實上，權利必然包含某種利益，為了滿足其利益，或為了維護其圓滿之狀態(tài)，均具有或者可能發(fā)生一定的請求權，請求他人為一定的行為（作為或不作為）21。請求權是權利的作用的樞紐22，不能因權利的最終保護需借助請求權就把權利定性為請求權。形成權說描述的是權利的一種特殊狀態(tài)。物權說是與債權說相對的，原本這應該是權利效力方面的問題。從文物優(yōu)先購買權本身來看，其既不是單純的物權也不是單純的債權，而是一種特殊的權利形態(tài)，表現(xiàn)為基礎法律關系映射的不確定性利益。因為其是否為利益取決于行使權利時的同等條件是否有利于權利人。17181920鄭永寬：“ 論按份共有人優(yōu)先購買權的法律屬性”，《法律科學》，2008年第2期，第120頁。王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第 1 冊），北京：中國政法大學出版社，1998 年版，第 493 頁。王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第 1 冊），北京：中國政法大學出版社，1998 年版，第 507 頁。[德]迪特爾梅迪庫斯著：《德國債法分論》，杜景林，盧諶譯，北京： 法律出版社，2007年版，第 128 頁。2122王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第 8 冊），北京：中國政法大學出版社， 2003 年版，第 78 頁。陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，北京：法律出版社， 2004 年版，第 130 頁。8國家的文物優(yōu)先購買權制度研究4．本文對國家的文物優(yōu)先購買權的定性各種關于優(yōu)先購買權的學說有以偏概全的傾向，原因是私法上的優(yōu)先購買權各具特色，要用哪一學說去概括分析優(yōu)先購買權都是徒勞的。國家的文物優(yōu)先購買權屬于私法上的優(yōu)先購買權之一種，但有其特殊性。那么它究竟是什么性質呢？只能具體問題具體分析。國家的文物優(yōu)先購買權是一種法定的特殊權利，它的產生只能是依據(jù)法律的規(guī)定。結合我國現(xiàn)行規(guī)定《國務院關于加強和改善文物工作的通知》23的第四條“國家對公民出售個人所有的傳世珍貴文物有優(yōu)先購買權”、《文物保護法》第五十八條“文物行政部門在審核擬拍賣的文物時，可以指定國有文物收藏單位優(yōu)先購買其中的珍貴文物。購買價格由文物收藏單位的代表與文物的委托人協(xié)商確定”和《文物拍賣管理暫行規(guī)定》24在法律的規(guī)定上，國家的文物優(yōu)先購買權不外乎兩種情況：一是公民個人出售珍貴文物時國家享有的優(yōu)先購買權；二是企業(yè)拍賣珍貴文物時國家享有的優(yōu)先購買權。在實踐上，如果公民不通過國家文物部門私底下交易，國家很難獲悉交易信息，國家的文物優(yōu)先購買權就很難實現(xiàn)。更多情況下是在國家文物部門審核擬拍賣交易的文物時才能夠獲悉交易的文物是否為珍貴文物，此時方可能考慮行不行使優(yōu)先購買權。本文討論的具體情形有兩種：一是出賣人以非拍賣方式出賣珍貴文物時國家派代表參與該標的的競買，此時為競買上的優(yōu)先締約請求權。出賣人最后如果承諾，在價格條件相同的情況下，出賣人必須向國家作出承諾，將其賣給國家。二是出賣人以拍賣方式進行的，以拍賣方式出賣的，國家應該派代表參與競買。在同一價位上國家在理性價格范圍內享有優(yōu)先成交權，此時為拍賣優(yōu)先成交權。（三）與征購和征收的區(qū)別