【正文】 了控制，經(jīng)銷商也可以成為被告，而且如果實施性騷擾的經(jīng)理具有監(jiān)督的權(quán)力，其本人也可能承擔(dān)責(zé)任。例如，派遣公司如果沒有遵守《民權(quán)法案》第七章有關(guān)保存記錄的要求或者對派遣雇員實施歧視，客戶公司對這些行為也將負有責(zé)任，既使客戶公司不同意或者對此并不知情?！　?.《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》的適用　　依據(jù)1938年《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》，使用派遣雇員的客戶公司通常將和派遣公司承擔(dān)連帶責(zé)任，以確保派遣雇員可以依據(jù)該法獲得工資。在Castillo v. Givens案件中，農(nóng)場主主張工人是由農(nóng)業(yè)勞務(wù)派遣公司所提供的，法院否認了農(nóng)場主的主張，仍然判決農(nóng)場主承擔(dān)有關(guān)最低工資和保管記錄的責(zé)任。換言之，如果派遣公司沒有履行這些義務(wù)，使用派遣雇員的公司將承擔(dān)責(zé)任。如果OSHA在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)客戶公司和派遣公司共同雇主地位成立，OSHA將向勞務(wù)派遣機構(gòu)或客戶公司或者二者發(fā)出傳票。 由于依照《職業(yè)健康和安全法案》，制造或控制危險的一方將承擔(dān)處于危險之中的雇員的責(zé)任，因此，客戶公司在使用派遣雇員時，對處于這些危險之中的派遣雇員不承擔(dān)責(zé)任幾乎是不可能的。　　5.《家庭和醫(yī)療休假法案》的適用　　依照《家庭和醫(yī)療休假法案》，雇主有義務(wù)為以下情形的雇員提供12周的無薪休假：(1)小孩的出生或領(lǐng)養(yǎng)。如果存在共同雇主，則派遣雇員同時被視為派遣公司和客戶公司任何一方的雇員。而在考慮哪方為基本雇主時，通?？紤]哪一方有權(quán)雇用、解雇、派遣(assign)、安置雇員以及由哪一方支付雇員的工資和福利。與此不同，在聯(lián)邦法律有關(guān)雇主義務(wù)的適用中，客戶公司則在符合某些條件的情形下可能被認定和派遣公司構(gòu)成共同雇主，從而單獨承擔(dān)或者和派遣公司連帶承擔(dān)有關(guān)不公正勞動行為、就業(yè)歧視、最低工資和加班費用、安全和衛(wèi)生、休假等雇主義務(wù)和責(zé)任。州法和聯(lián)邦法對客戶公司責(zé)任的態(tài)度是比較合理的。而且，由于支付工資和社會保險費用等一般雇主承擔(dān)的義務(wù)仍主要由派遣公司承擔(dān)，有利于減少客戶公司的風(fēng)險，因此，這種責(zé)任的分擔(dān)形式也不至于影響客戶公司使用勞務(wù)派遣的積極性。倘若派遣公司和接受單位誠信經(jīng)營，勞務(wù)派遣對派遣公司和接受單位以及雇員均有利，尤其在某些行業(yè)，諸如保安、司機、家政服務(wù)等行業(yè)，接受單位直接雇用這類雇員相當(dāng)困難或成本昂貴?？傊?，我國勞務(wù)派遣的立法應(yīng)樹立規(guī)范與促進并重的指導(dǎo)思想。鑒于我國目前勞務(wù)派遣行業(yè)存在許多損害派遣工人利益的現(xiàn)象，我國在借鑒美國經(jīng)驗的同時，也應(yīng)針對我國面臨的突出問題，對勞務(wù)派遣行業(yè)進行嚴(yán)格規(guī)制。勞務(wù)派遣公司不同于一般公司，勞務(wù)派遣公司主要經(jīng)營人力資源管理業(yè)務(wù)，由于其和派遣雇員存在直接的雇用關(guān)系，負有支付派遣雇員工資和其它福利費用的基本義務(wù)，但勞務(wù)派遣公司由于不經(jīng)營具體業(yè)務(wù)，通常并沒有充足的資產(chǎn)，一旦派遣公司沒有支付工資和其它福利的能力，將嚴(yán)重影響雇員享有的工資收入和其他福利的基本權(quán)利，因此，對派遣公司設(shè)立門檻的要求實有必要。派遣公司只有具備適當(dāng)規(guī)模，才能促進其聘請專業(yè)人士對派遣工人的工資、社會保險、職業(yè)培訓(xùn)、安全衛(wèi)生等事項進行專業(yè)化管理，可以為員工購買價格更為優(yōu)惠的社會保險產(chǎn)品，從而提高派遣公司的專業(yè)管理水平并降低雇用成本。例如，上文提及，在美國，根據(jù)NAPEO估計，美國現(xiàn)有大約200300萬派遣工人，但美國50個州里大約只有700家職業(yè)雇主組織從事勞務(wù)派遣服務(wù)。日本也十分重視培養(yǎng)勞務(wù)派遣公司從事多種業(yè)務(wù)的綜合能力，開展復(fù)合型“綜合人才服務(wù)”，并大力發(fā)展連鎖經(jīng)營，目前日本已有30多家全國性連鎖經(jīng)營的勞務(wù)派遣公司，各地分支機構(gòu)達4600多個。 因此，盡管我國勞務(wù)派遣公司數(shù)量眾多，但大多數(shù)派遣公司規(guī)模不大，不利于規(guī)?；?、規(guī)范化和專業(yè)化的經(jīng)營?！　〕嗽O(shè)立審批，主管機關(guān)對勞務(wù)派遣公司的日常監(jiān)管同樣重要。這種作法有利于主管機構(gòu)對派遣機構(gòu)進行持續(xù)監(jiān)管，有利于維護派遣工人的基本權(quán)利。這也是解決目前我國許多勞務(wù)派遣公司沒有為派遣工人及時支付工資并繳納社會保險費問題可行的辦法之一?！　?三) 勞務(wù)派遣公司和接收單位責(zé)任的分擔(dān)　　　　國內(nèi)有學(xué)者主張“要派單位和派遣單位就雇主責(zé)任對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任”。但如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓接受單位和派遣機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任，接受單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險，使用勞務(wù)派遣對接受單位的經(jīng)濟意義就會大為下降，這可能會降低接受單位使用勞務(wù)派遣的積極性從而不利于勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。有些使用勞務(wù)派遣的接受單位認為“規(guī)范的勞務(wù)派遣不會直接降低企業(yè)的用工成本，它對企業(yè)的意義在于降低用工風(fēng)險，幫助企業(yè)建立適應(yīng)市場競爭的人力資源管理機制。因此，筆者認為，接受單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機構(gòu)的所有雇主責(zé)任。概括而言，接受單位應(yīng)和派遣機構(gòu)連帶承擔(dān)有關(guān)工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責(zé)任。美國法中的“排他和替代責(zé)任”理論也體現(xiàn)了這一原則。　　、社會保險和安全衛(wèi)生等基本權(quán)利的實現(xiàn)　　工資收入屬于雇員的基本財產(chǎn)利益，對于雇員本身及其家庭的重要性不言而喻。例如，有學(xué)者指出，目前我國勞務(wù)派遣的問題主要有：一是勞動關(guān)系不清晰。三是社會保險不參加。五是工作時間不規(guī)范?？紤]到工資收入、社會保險和安全衛(wèi)生對雇員的特殊重要性，我國立法應(yīng)針對這一問題制定相應(yīng)的政策。為了解決這一難題，筆者認為，我國立法可以考慮對派遣公司和接受單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議進行干預(yù)，要求雙方必須在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定派遣工人的工資并應(yīng)由接受單位直接向派遣工人支付。這種規(guī)定和勞務(wù)派遣公司負有支付派遣工人工資的法定義務(wù)并不沖突。因為，如果派遣工人沒有及時得到工資或者派遣公司克扣接受單位支付給派遣工人的工資，派遣工人就無法安心工作，甚至可能采取一些群體行動。同時，讓接受單位直接向派遣工人支付工資，也便于貫徹同工同酬的原則，在工資由派遣公司向派遣工人支付的情形下，難以比較派遣工人和接受單位自身雇用的雇員的工資水平。由于加班處于接受單位的控制之下，派遣公司難以獲得有關(guān)加班時間和報酬的信息，加班報酬事實上很難由派遣公司支付，因此，如果法律要求工資由接受單位向派遣工人直接支付，就可以解決這一難題，接受單位可以將工資包括加班報酬一并支付給派遣工人。同時，為了解決目前我國存在的許多派遣公司不為派遣工人支付社會保險費用的問題，我國可借鑒美國一些州的作法，讓接受單位承擔(dān)替代性的責(zé)任，即派遣公司負有支付派遣工人法定社會保險費用的義務(wù)，如果派遣公司沒有支付，則接受單位有義務(wù)承擔(dān)法定的社會保險費用。通過這種機制，有利于接受單位加強對派遣公司的監(jiān)督，從而促使派遣公司履行義務(wù)。而客戶公司根據(jù)《職業(yè)健康和安全法案》屬于制造或控制危險的一方，必須承擔(dān)處于危險之中的雇員的安全和衛(wèi)生責(zé)任，因此，派遣機構(gòu)和客戶公司都對安全衛(wèi)生負有責(zé)任?！　　　∫陨纤?，主要針對勞務(wù)派遣公司和接收單位對雇員的外部責(zé)任，至于勞務(wù)派遣公司和接收單位之間內(nèi)部責(zé)任的劃分，應(yīng)允許勞務(wù)派遣公司和接收單位自由協(xié)商?！　∥濉⑽覈秳趧雍贤ā逢P(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定及其不足　　2007年6月通過、即將于2008年1月生效的《勞動合同法》首次在法律中對勞務(wù)派遣作了專節(jié)的規(guī)定，對規(guī)范勞務(wù)派遣行為，保護派遣勞動者的權(quán)益具有重要意義。明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容(559條)，尤其是勞務(wù)派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同。明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務(wù)?！　?一)工資報酬和其他福利的支付方式　　針對勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導(dǎo)致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規(guī)定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務(wù)，不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬(第58條、60條)。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機構(gòu)還是被派遣勞動者支付加班費、獎金和其他福利待遇。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現(xiàn)同工同酬。　　(二)勞務(wù)派遣的適用范圍　　關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。事實上，在一些高級行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小?！　?三)用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣公司　　《勞動合同法》第76條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者?用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位有其合理一面，有利于對本單位雇員進行更加專業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設(shè)立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設(shè)立派遣公司。這也許是對用工單位自己設(shè)立派遣公司進行規(guī)制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機制。這種規(guī)定從表面上看有利于保護勞動者，但由于派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)(第58條)，用工單位將面臨很大的風(fēng)險。因此，如上所述，用工單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機構(gòu)的所有雇主責(zé)任，用工單位應(yīng)主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任，用工單位不應(yīng)承擔(dān)有關(guān)招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。而且，《勞動合同法》第92條僅規(guī)定當(dāng)勞務(wù)派遣單位“給被派遣勞動者造成損害的”，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，法律并沒有直接規(guī)定勞務(wù)派遣單位與用工單位連帶承擔(dān)所有的義務(wù)和責(zé)任?！　〕鎏?勞動法學(xué)，《比較法研究》2007年第6期33 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