【正文】 lkswagen的經(jīng)銷商以及派遣公司Peak。法院認(rèn)為Peak公司作為派遣公司是原告的雇主，因為，原告從Peak公司領(lǐng)取工資和雇員福利，而且雙方簽訂了書面的雇用協(xié)議。法院也認(rèn)為，盡管原告和Volkswagen之間沒有雇用合同關(guān)系，但Volkswagen對雇用條款、條件施加了重要控制，Volkswagen公司也應(yīng)被認(rèn)定為原告的雇主。法院也認(rèn)為，如果經(jīng)銷商對原告的雇用條款和條件實施了控制，經(jīng)銷商也可以成為被告，而且如果實施性騷擾的經(jīng)理具有監(jiān)督的權(quán)力，其本人也可能承擔(dān)責(zé)任。因此，一旦共同雇主地位成立，客戶公司也必須承擔(dān)雇員租賃公司的不法行為以及自身的不法行為。例如，派遣公司如果沒有遵守《民權(quán)法案》第七章有關(guān)保存記錄的要求或者對派遣雇員實施歧視，客戶公司對這些行為也將負(fù)有責(zé)任，既使客戶公司不同意或者對此并不知情。在反歧視案件中，法院傾向于支持原告要求參與“監(jiān)督活動(supervisory activities)”的任何當(dāng)事人承擔(dān)歧視行為的責(zé)任，而不僅僅只是那些對歧視行為具有“事實上的控制或權(quán)力(actual control and authority)”的機(jī)構(gòu)?！　?.《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》的適用　　依據(jù)1938年《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》，使用派遣雇員的客戶公司通常將和派遣公司承擔(dān)連帶責(zé)任，以確保派遣雇員可以依據(jù)該法獲得工資。盡管理論上派遣工人受雇于派遣公司，但在法院判例中，法院通常使客戶公司對派遣雇員承擔(dān)該法的義務(wù)和責(zé)任。在Castillo v. Givens案件中，農(nóng)場主主張工人是由農(nóng)業(yè)勞務(wù)派遣公司所提供的，法院否認(rèn)了農(nóng)場主的主張，仍然判決農(nóng)場主承擔(dān)有關(guān)最低工資和保管記錄的責(zé)任。美國勞工部的立場是：使用派遣雇員的客戶公司應(yīng)該和提供派遣雇員的派遣公司在確保最低工資和加班費上承擔(dān)責(zé)任。換言之，如果派遣公司沒有履行這些義務(wù)，使用派遣雇員的公司將承擔(dān)責(zé)任?！　?.《職業(yè)健康和安全法案》的適用　　依據(jù)1970年《職業(yè)健康和安全法案》，職業(yè)健康和安全局(Occupational Safety and Health Administration , OSHA)負(fù)責(zé)調(diào)查違法行為。如果OSHA在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)客戶公司和派遣公司共同雇主地位成立，OSHA將向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)或客戶公司或者二者發(fā)出傳票。即使無法認(rèn)定共同雇主身份，OSHA在工作場所存在多個雇主時，也可以向一個或多個雇主發(fā)出傳票，主張是該雇主制造或控制了OSHA調(diào)查中認(rèn)定的危險(hazards)。 由于依照《職業(yè)健康和安全法案》，制造或控制危險的一方將承擔(dān)處于危險之中的雇員的責(zé)任，因此，客戶公司在使用派遣雇員時，對處于這些危險之中的派遣雇員不承擔(dān)責(zé)任幾乎是不可能的。因此，客戶公司在使用派遣雇員時，必須對工作場所的安全和衛(wèi)生加以重視?！　?.《家庭和醫(yī)療休假法案》的適用　　依照《家庭和醫(yī)療休假法案》，雇主有義務(wù)為以下情形的雇員提供12周的無薪休假：(1)小孩的出生或領(lǐng)養(yǎng)。(2)雇員或其近親屬(小孩、配偶和父母)有嚴(yán)重的健康狀況。如果存在共同雇主，則派遣雇員同時被視為派遣公司和客戶公司任何一方的雇員。因此，如果客戶公司被認(rèn)定為派遣雇員的“基本雇主(primary employer)”，客戶公司有義務(wù)為派遣雇員提供強制的假期，如果派遣機(jī)構(gòu)是基本雇主，派遣機(jī)構(gòu)必須負(fù)責(zé)提供假期。而在考慮哪方為基本雇主時，通常考慮哪一方有權(quán)雇用、解雇、派遣(assign)、安置雇員以及由哪一方支付雇員的工資和福利?！　　　囊陨戏治隹梢钥闯觯M管州法認(rèn)為勞務(wù)派遣公司和雇員存在直接雇用關(guān)系，通常要求勞務(wù)派遣公司承擔(dān)支付派遣工人工資以及工傷保險和失業(yè)保險費用的義務(wù)，但客戶公司通常并不對派遣工人的工資和工傷保險和失業(yè)保險承擔(dān)連帶責(zé)任。與此不同，在聯(lián)邦法律有關(guān)雇主義務(wù)的適用中，客戶公司則在符合某些條件的情形下可能被認(rèn)定和派遣公司構(gòu)成共同雇主，從而單獨承擔(dān)或者和派遣公司連帶承擔(dān)有關(guān)不公正勞動行為、就業(yè)歧視、最低工資和加班費用、安全和衛(wèi)生、休假等雇主義務(wù)和責(zé)任。而在判斷客戶公司是否和派遣公司構(gòu)成共同雇主時，法院通常使用的標(biāo)準(zhǔn)是客戶公司是否對雇員實施了“重要控制”，并參與了雇用條款、條件等雇用內(nèi)容的決定。州法和聯(lián)邦法對客戶公司責(zé)任的態(tài)度是比較合理的。支付工資和社會保險福利費用的義務(wù)由派遣公司承擔(dān)，有利于保證雇員的基本權(quán)利，并發(fā)揮雇主的規(guī)模優(yōu)勢和專業(yè)優(yōu)勢，而由于派遣公司并不直接使用雇員，雇員常常處于客戶公司的控制之中，因此，有關(guān)雇主在工作場所中應(yīng)盡的義務(wù)，讓客戶公司與派遣公司連帶承擔(dān)責(zé)任有利于客戶公司盡到保護(hù)雇員的各種義務(wù)，避免客戶公司通過勞務(wù)派遣的形式逃避責(zé)任，從而有利于保護(hù)派遣雇員的利益。而且，由于支付工資和社會保險費用等一般雇主承擔(dān)的義務(wù)仍主要由派遣公司承擔(dān)，有利于減少客戶公司的風(fēng)險，因此，這種責(zé)任的分擔(dān)形式也不至于影響客戶公司使用勞務(wù)派遣的積極性?！　∷摹⒚绹晌姆ê团欣龑ξ覈⒎ǖ膯⑹尽　?一)勞務(wù)派遣規(guī)制的立法理念　　上文的分析表明勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性明顯，我國不應(yīng)限制勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。倘若派遣公司和接受單位誠信經(jīng)營，勞務(wù)派遣對派遣公司和接受單位以及雇員均有利，尤其在某些行業(yè)，諸如保安、司機(jī)、家政服務(wù)等行業(yè)，接受單位直接雇用這類雇員相當(dāng)困難或成本昂貴。因此，立法首先應(yīng)承認(rèn)勞務(wù)派遣公司的存在，在此基礎(chǔ)上對派遣單位的設(shè)立門檻以及派遣公司和接受單位的責(zé)任做合理分配，既要保證派遣工人得到充分保護(hù)，又要使派遣公司和接受單位尤其是接受單位使用派遣工人的風(fēng)險得到一定控制，從而促進(jìn)派遣行業(yè)的存在和發(fā)展。總之，我國勞務(wù)派遣的立法應(yīng)樹立規(guī)范與促進(jìn)并重的指導(dǎo)思想?？偨Y(jié)美國經(jīng)驗，勞務(wù)派遣的立法規(guī)制主要包括兩方面的主要內(nèi)容：對勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻和運營的規(guī)制以及對派遣公司和接受單位雇主責(zé)任的劃分。鑒于我國目前勞務(wù)派遣行業(yè)存在許多損害派遣工人利益的現(xiàn)象，我國在借鑒美國經(jīng)驗的同時，也應(yīng)針對我國面臨的突出問題，對勞務(wù)派遣行業(yè)進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制?！　?二)對勞務(wù)派遣公司設(shè)立和運營的規(guī)制　　根據(jù)美國州法的經(jīng)驗，筆者認(rèn)為，美國州法當(dāng)中有關(guān)派遣公司設(shè)立門檻的規(guī)定，例如設(shè)立審批、資本金的要求、公司控制人的要求、風(fēng)險金的要求都可以為我國所借鑒。勞務(wù)派遣公司不同于一般公司，勞務(wù)派遣公司主要經(jīng)營人力資源管理業(yè)務(wù)，由于其和派遣雇員存在直接的雇用關(guān)系，負(fù)有支付派遣雇員工資和其它福利費用的基本義務(wù)，但勞務(wù)派遣公司由于不經(jīng)營具體業(yè)務(wù)，通常并沒有充足的資產(chǎn)，一旦派遣公司沒有支付工資和其它福利的能力，將嚴(yán)重影響雇員享有的工資收入和其他福利的基本權(quán)利，因此，對派遣公司設(shè)立門檻的要求實有必要。對勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻規(guī)制的另一重要意義在于促進(jìn)派遣公司的規(guī)?；?jīng)營。派遣公司只有具備適當(dāng)規(guī)模，才能促進(jìn)其聘請專業(yè)人士對派遣工人的工資、社會保險、職業(yè)培訓(xùn)、安全衛(wèi)生等事項進(jìn)行專業(yè)化管理，可以為員工購買價格更為優(yōu)惠的社會保險產(chǎn)品，從而提高派遣公司的專業(yè)管理水平并降低雇用成本。而且，派遣公司只有具備適當(dāng)規(guī)模，才能形成品牌效應(yīng)，促使其進(jìn)行規(guī)范化經(jīng)營。例如，上文提及，在美國，根據(jù)NAPEO估計，美國現(xiàn)有大約200300萬派遣工人，但美國50個州里大約只有700家職業(yè)雇主組織從事勞務(wù)派遣服務(wù)?？梢姡殬I(yè)雇主組織的規(guī)模較大。日本也十分重視培養(yǎng)勞務(wù)派遣公司從事多種業(yè)務(wù)的綜合能力，開展復(fù)合型“綜合人才服務(wù)”，并大力發(fā)展連鎖經(jīng)營，目前日本已有30多家全國性連鎖經(jīng)營的勞務(wù)派遣公司，各地分支機(jī)構(gòu)達(dá)4600多個。 反觀我國，目前我國有派遣公司26158個，其中由勞動保障部門經(jīng)辦或?qū)徟臑?8010個。 因此，盡管我國勞務(wù)派遣公司數(shù)量眾多，但大多數(shù)派遣公司規(guī)模不大，不利于規(guī)模化、規(guī)范化和專業(yè)化的經(jīng)營。因此，我國應(yīng)借鑒美國的作法，對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立實行審批制，并規(guī)定最低資本金，以控制勞務(wù)派遣公司的質(zhì)量，提升勞務(wù)派遣公司的規(guī)模。　　除了設(shè)立審批，主管機(jī)關(guān)對勞務(wù)派遣公司的日常監(jiān)管同樣重要。上文提及，美國一些州法例如佛羅里達(dá)州的法律規(guī)定，只有雇員租賃公司向主管機(jī)關(guān)提交已經(jīng)履行了雇員租賃公司所有有關(guān)支付薪水、薪水稅、工傷保險以及雇員福利支付義務(wù)的證據(jù)后，主管機(jī)關(guān)才能頒發(fā)雇員租賃公司的初次或后續(xù)的許可。這種作法有利于主管機(jī)構(gòu)對派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行持續(xù)監(jiān)管，有利于維護(hù)派遣工人的基本權(quán)利。筆者認(rèn)為，我國可以借鑒這一作法，引入年度審查制度，即勞務(wù)派遣公司每年必須向主管機(jī)構(gòu)提供證明其已經(jīng)為派遣工人支付工資和法定社會保險項目費用的證據(jù)后才能通過年度審查。這也是解決目前我國許多勞務(wù)派遣公司沒有為派遣工人及時支付工資并繳納社會保險費問題可行的辦法之一。　　此外，關(guān)于勞務(wù)派遣公司運營的監(jiān)管，鑒于我國勞務(wù)派遣行業(yè)整體上誠信度不高，派遣公司和接受單位利用勞務(wù)派遣形式逃避雇主責(zé)任的現(xiàn)象比較突出，筆者認(rèn)為，法律可要求派遣公司將其與派遣工人簽訂的勞動合同以及派遣公司和接受單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議在勞動主管部門備案，以利于主管機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督檢查?！　?三) 勞務(wù)派遣公司和接收單位責(zé)任的分擔(dān)　　　　國內(nèi)有學(xué)者主張“要派單位和派遣單位就雇主責(zé)任對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任”。派遣公司和接受單位對派遣工人承擔(dān)連帶責(zé)任，這種作法無疑最有利于保護(hù)派遣工人的利益。但如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓接受單位和派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任，接受單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險，使用勞務(wù)派遣對接受單位的經(jīng)濟(jì)意義就會大為下降，這可能會降低接受單位使用勞務(wù)派遣的積極性從而不利于勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。事實上，有些企業(yè)使用勞務(wù)派遣的主要目的并不是為了降低成