【正文】 而且，《勞動合同法》第92條僅規(guī)定當(dāng)勞務(wù)派遣單位“給被派遣勞動者造成損害的”，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，法律并沒有直接規(guī)定勞務(wù)派遣單位與用工單位連帶承擔(dān)所有的義務(wù)和責(zé)任。這種規(guī)定從表面上看有利于保護勞動者，但由于派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)(第58條)，用工單位將面臨很大的風(fēng)險。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者?用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位有其合理一面，有利于對本單位雇員進行更加專業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設(shè)立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設(shè)立派遣公司。事實上，在一些高級行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現(xiàn)同工同酬?！　?一)工資報酬和其他福利的支付方式　　針對勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導(dǎo)致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規(guī)定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務(wù)，不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬(第58條、60條)。明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容(559條)，尤其是勞務(wù)派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同?！　　　∫陨纤?，主要針對勞務(wù)派遣公司和接收單位對雇員的外部責(zé)任，至于勞務(wù)派遣公司和接收單位之間內(nèi)部責(zé)任的劃分，應(yīng)允許勞務(wù)派遣公司和接收單位自由協(xié)商。通過這種機制，有利于接受單位加強對派遣公司的監(jiān)督，從而促使派遣公司履行義務(wù)。由于加班處于接受單位的控制之下，派遣公司難以獲得有關(guān)加班時間和報酬的信息，加班報酬事實上很難由派遣公司支付，因此，如果法律要求工資由接受單位向派遣工人直接支付，就可以解決這一難題，接受單位可以將工資包括加班報酬一并支付給派遣工人。因為，如果派遣工人沒有及時得到工資或者派遣公司克扣接受單位支付給派遣工人的工資，派遣工人就無法安心工作，甚至可能采取一些群體行動。為了解決這一難題，筆者認(rèn)為，我國立法可以考慮對派遣公司和接受單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議進行干預(yù)，要求雙方必須在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定派遣工人的工資并應(yīng)由接受單位直接向派遣工人支付。五是工作時間不規(guī)范。例如，有學(xué)者指出，目前我國勞務(wù)派遣的問題主要有：一是勞動關(guān)系不清晰。美國法中的“排他和替代責(zé)任”理論也體現(xiàn)了這一原則。因此，筆者認(rèn)為，接受單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機構(gòu)的所有雇主責(zé)任。但如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓接受單位和派遣機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任，接受單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險，使用勞務(wù)派遣對接受單位的經(jīng)濟意義就會大為下降，這可能會降低接受單位使用勞務(wù)派遣的積極性從而不利于勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。這也是解決目前我國許多勞務(wù)派遣公司沒有為派遣工人及時支付工資并繳納社會保險費問題可行的辦法之一。　　除了設(shè)立審批，主管機關(guān)對勞務(wù)派遣公司的日常監(jiān)管同樣重要。日本也十分重視培養(yǎng)勞務(wù)派遣公司從事多種業(yè)務(wù)的綜合能力，開展復(fù)合型“綜合人才服務(wù)”，并大力發(fā)展連鎖經(jīng)營，目前日本已有30多家全國性連鎖經(jīng)營的勞務(wù)派遣公司，各地分支機構(gòu)達4600多個。派遣公司只有具備適當(dāng)規(guī)模，才能促進其聘請專業(yè)人士對派遣工人的工資、社會保險、職業(yè)培訓(xùn)、安全衛(wèi)生等事項進行專業(yè)化管理，可以為員工購買價格更為優(yōu)惠的社會保險產(chǎn)品，從而提高派遣公司的專業(yè)管理水平并降低雇用成本。鑒于我國目前勞務(wù)派遣行業(yè)存在許多損害派遣工人利益的現(xiàn)象，我國在借鑒美國經(jīng)驗的同時，也應(yīng)針對我國面臨的突出問題，對勞務(wù)派遣行業(yè)進行嚴(yán)格規(guī)制。倘若派遣公司和接受單位誠信經(jīng)營，勞務(wù)派遣對派遣公司和接受單位以及雇員均有利，尤其在某些行業(yè)，諸如保安、司機、家政服務(wù)等行業(yè)，接受單位直接雇用這類雇員相當(dāng)困難或成本昂貴。州法和聯(lián)邦法對客戶公司責(zé)任的態(tài)度是比較合理的。而在考慮哪方為基本雇主時，通?？紤]哪一方有權(quán)雇用、解雇、派遣(assign)、安置雇員以及由哪一方支付雇員的工資和福利?！　?.《家庭和醫(yī)療休假法案》的適用　　依照《家庭和醫(yī)療休假法案》，雇主有義務(wù)為以下情形的雇員提供12周的無薪休假：(1)小孩的出生或領(lǐng)養(yǎng)。如果OSHA在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)客戶公司和派遣公司共同雇主地位成立，OSHA將向勞務(wù)派遣機構(gòu)或客戶公司或者二者發(fā)出傳票。在Castillo v. Givens案件中，農(nóng)場主主張工人是由農(nóng)業(yè)勞務(wù)派遣公司所提供的，法院否認(rèn)了農(nóng)場主的主張，仍然判決農(nóng)場主承擔(dān)有關(guān)最低工資和保管記錄的責(zé)任。例如，派遣公司如果沒有遵守《民權(quán)法案》第七章有關(guān)保存記錄的要求或者對派遣雇員實施歧視，客戶公司對這些行為也將負有責(zé)任，既使客戶公司不同意或者對此并不知情。法院認(rèn)為Peak公司作為派遣公司是原告的雇主，因為，原告從Peak公司領(lǐng)取工資和雇員福利，而且雙方簽訂了書面的雇用協(xié)議。在反就業(yè)歧視訴訟中，法院關(guān)注的問題是某一機構(gòu)是否是雇主，而判斷雇主身份的核心事實問題是該機構(gòu)是否“控制雇員的薪酬或雇用的條款、條件或權(quán)利(terms, conditions, or privileges)”?！　≡诜淳蜆I(yè)歧視訴訟中，法院認(rèn)定共同雇主身份所采用的標(biāo)準(zhǔn)和《國家勞動關(guān)系法案》的案件大致相當(dāng)。如果國家勞動關(guān)系委員會(NLRB)認(rèn)定客戶公司共同雇主地位成立，客戶公司則可能對派遣公司單獨從事的不當(dāng)勞動行為(unfair labor practices)承擔(dān)責(zé)任，如果(1)該客戶公司“知道或應(yīng)該知道其他雇主由于非法原因?qū)ε汕补蛦T實施了該行為”?！　?. 《國家勞動關(guān)系法案》下的共同雇主責(zé)任　　國家勞動關(guān)系委員會(National Labor Relations Board，NLRB)對共同雇主的認(rèn)定主要采用以下標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)兩個或兩個以上雇主對相同的雇員實施了“重要控制(significant control)”，并且由此表明雇主“分擔(dān)或者共同決定”雇用條款或條件(terms or conditions of employment)時，兩個以上的雇主將構(gòu)成共同雇主?！　?二) 聯(lián)邦法與勞務(wù)派遣　　除了各州成文法的規(guī)定，通過判例的解釋，法院解決了許多聯(lián)邦法律如何適用于勞務(wù)派遣場合的問題，尤其是派遣公司和客戶公司之間責(zé)任的分擔(dān)?！　≈档米⒁獾氖牵诠ｋU和失業(yè)保險之外的保險關(guān)系中，各州法基本上將派遣工人視為客戶公司的雇員，尤其在客戶公司提供的保險中?！　×硪环矫?，雇員租賃公司的責(zé)任也不是無限的?！　　　囊陨现莘▽ε汕补と斯ｋU和失業(yè)保險費用的支付看，大部分州法將雇員租賃公司視為派遣工人的雇主，雇員租賃公司除了支付派遣工人的工資外，有義務(wù)為雇員支付工傷保險和失業(yè)保險以及其他雇員福利的費用。在雇員租賃公司實施的上述保險中，除非保險或者保證合同另有規(guī)定，派遣雇員也不被視為雇員租賃公司的雇員。許多州都有“排他性和替代責(zé)任(Exclusivity and Vicarious Liability)”的規(guī)定，即雇員租賃公司和客戶公司不為對方的行為(actions)或疏忽(omissions)負責(zé)。 猶他州的法律也規(guī)定，雇員租賃公司在失業(yè)保險費用支付上應(yīng)視為派遣雇員的雇主，不管是雇員租賃公司還是客戶公司支付派遣工人的工資。例如，佛羅里達州的法律規(guī)定，雇員租賃公司是派遣工人的雇主，雇員租賃公司有義務(wù)及時支付失業(yè)稅。當(dāng)然，由于派遣工人被派遣到客戶公司，客戶公司在一定程度上指揮和控制了派遣工人，工人的風(fēng)險處于客戶公司的控制之下，由客戶公司承擔(dān)工傷保險費用亦無不可。例如，南卡羅來納州的法律允許雇員租賃公司在與客戶公司的合同中，規(guī)定由職業(yè)雇主組織或顧客公司或者雙方承擔(dān)工傷保險責(zé)任。并且，除非雇員租賃公司向商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部下屬之雇員租賃公司委員會提交了所有派遣工人的工傷保險證明，雇員租賃公司不能獲得初次或者后續(xù)的許可?！　?workers’ pensation insurance)　　工傷保險指對于勞工在工作期間所受傷害的保險，通常覆蓋醫(yī)療、死亡、殘疾、康復(fù)等內(nèi)容，保險費由雇主繳納?！　】梢?，對職業(yè)雇主組織和客戶公司之間協(xié)議的規(guī)制重點在于明確勞務(wù)派遣公司的義務(wù)和責(zé)任，即職業(yè)雇主組織必須承擔(dān)的最低義務(wù)和責(zé)任，這些義務(wù)和責(zé)任不能通過合同轉(zhuǎn)移到客戶公司。(2)對雇用和安全政策的制定和實施。(c)承擔(dān)支付工資稅(payroll taxes)的完全義務(wù)，并且從派遣工人的工資中收稅?！　∫苑鹆_里達州的法律為例，雇員租賃公司和客戶公司之間的合同安排(contractual arrangement)應(yīng)滿足以下條件：租賃公司(a)保留指揮和控制(direction and control)派遣到客戶所在地的派遣工人的權(quán)利。這可能是考慮到勞務(wù)派遣公司作為一種經(jīng)營人力資源管理的公司，雇員集中且風(fēng)險較大，雇主及其控制人是否誠實守信對雇員利益的影響甚大，因此，需要控制勞務(wù)派遣公司的門檻。而且，勞動部長官可以要求雇員租賃公司在其指定的保管處存放足夠的用于擔(dān)保支付工資或福利并具有市場價值的債券或有價證券。而且，雇員租賃公司還必須向雇員租賃公司委員會提交經(jīng)獨立注冊會計師審計的年度財務(wù)報告。獲得許可的控制人必須具有“良好道德品質(zhì)(good moral character)”，并且具有教育、管理或業(yè)務(wù)的經(jīng)歷以成功經(jīng)營雇員租賃公司或成為控制人。該州法律規(guī)定，雇員租賃公司及“控制人(controlling person)”必須向商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部提交書面的