【正文】 有商業(yè)銀行(包括國有控股銀行)向金融資產管理公司轉讓不良貸款，或者金融資產管理公司收購、處置不良貸款的，擔保債權同時轉讓，無須征得擔保人的同意，擔保人仍應在原擔保范圍內對受讓人繼續(xù)承擔擔保責任。也正因為如此，最高法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十條采用“責任不加重說”而規(guī)定主合同變更“未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任”。鑒于實務中仍有不同觀點，為維持司法政策的一致性，《紀要》對此再次重申：“國有銀行向金融資產管理公司轉讓不良債權，或者金融資產管理公司收購、處置不良債權的，擔保債權同時轉讓，無須征得擔保人的同意，擔保人仍應在原擔保范圍內對受讓人繼續(xù)承擔擔保責任?！薄　∥濉?yōu)先購買與司法導向《紀要》對此亦做出明確規(guī)定。應當注意的是整體資產包轉讓情形中“主要債務人注冊登記地”的概念。所謂“注冊登記地”是指注冊登記各機關所在地。 　審判實踐中，經常出現(xiàn)債務人在金融資產管理公司轉讓不良債權時主張行使優(yōu)先購買權的情形。我們認為，盡管國有商業(yè)銀行已經或即將上市，但由于各種因素的影響導致這些國有商業(yè)銀行仍然不斷產生不良資產?！都o要》關于“債務人主張優(yōu)先購買不良債權的，人民法院不予支持”的明確規(guī)定，充分彰顯了最高法院“維護誠信體系、制裁惡意逃債”的司法導向。 　國有企業(yè)債務人能否對金融不良債權轉讓合同的效力提起無效之訴，是司法政策文件制定過程中爭議較大的問題。但是，《紀要》明確了國有企業(yè)債務人以損害國有資產等為由提起不良債權轉讓合同無效的訴權。分析該導言，可以發(fā)現(xiàn)其蘊含著調整國有企業(yè)債務人利益的目的，因此國有企業(yè)債務人對不良債權轉讓合同的效力便具有可訴之利益。其二，由于國有企業(yè)經營管理國有資產是經過國有資產監(jiān)督機構授權的，因此國有企業(yè)便具備了企業(yè)法人和國有資產管理機構代理人的雙重身份。國有資產經營管理理論為此提供了理論基礎。如果不賦予國有企業(yè)債務人提起不良債權轉讓合同無效之訴權，人民法院將難以啟動對債權轉讓合同效力的審查，從而導致防止國有資產流失規(guī)則目的之落空。 　當然，肯定或賦予權利的同時，必須防止權利濫用之可能。在國有企業(yè)債務人通過抗辯的方式提出不良債權轉讓合同無效時，人民法院應當進行釋明，告知其以金融資產管理公司和受讓人為被告向同一人民法院另行提起轉讓合同無效之訴；債務人不另行起訴的，人民法院對其抗辯不予支持。國有企業(yè)債務人提起在不良債權轉讓合同無效之訴中必須提供相應的擔保，否則人民法院不予受理。　?。ǘo效之訴的相關程序其二，當事人列置。 　關于合并審理問題。國有企業(yè)債務人在二審期間另行提起不良債權轉讓合同無效訴訟的，人民法院應中止審理受讓人向國有企業(yè)債務人主張債權的訴訟，在不良債權轉讓合同無效訴訟被受理且做出一審裁判后再行審理?！　￡P于當事人列置問題。”需要指明的是，金融資產管理公司和受讓人應當作為共同被告參加訴訟，而不是第三人。國有企業(yè)債務人提起轉讓合同無效訴訟，其理由是轉讓合同損害國家利益或社會公共利益等，因此被告必然是轉讓合同當事人。若其以作為第三人參加訴訟，則面臨其是有獨立請求權第三人還是無獨立請求權第三人的爭論，在訴訟權利行使方面存在模糊之處?！　∑?、無效事由與無效處理　　（一）無效事由的認定即被轉讓的不良債權是否屬于國家禁止或限制轉讓的債權。即受讓人是否屬于國家政策規(guī)定不準介入購買的組織或個人。即轉讓過程中評估、公告、批準、登記、備案、拍賣等諸環(huán)節(jié)是否符合“公開、公平、公正、競爭、擇優(yōu)”原則?！都o要》判定轉讓無效的依據(jù)是轉讓合同損害國家利益或社會公共利益或者違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，該依據(jù)來源于《合同法》第五十二條之規(guī)定。由于《紀要》所列出的十一種無效事由均與損害上述價值和利益有關，因此人民法院可以根據(jù)《合同法》五十二條之規(guī)定，認定轉讓合同無效。 　其次，關于債務人或擔保人為國家機關的債權轉讓無效問題。國家發(fā)展改革委員會、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的發(fā)改外資[2007]254號《關于規(guī)范境內金融機構對外轉讓不良債權備案管理的通知》第五條亦規(guī)定：“對外轉讓不良債權中不得含有我國各級政府及其所屬行政部門作為債務人或提供擔保的債權”。有觀點認為，國家機關作為債務人或者擔保人，其與國有商業(yè)銀行之間形成的是借款或擔保法律關系；即便擔保法律關系無效，亦應依據(jù)擔保法及其司法解釋的規(guī)定承擔相應的賠償責任。我們認為，國有商業(yè)銀行剝離或轉讓的不良債權的產生有其特殊的政策和法律背景，金融資產管理公司受讓的不良債權絕大多數(shù)是國有商業(yè)銀行早期甚至是計劃經濟時期發(fā)生的貸款而經過多次展期仍未能收回的逾期、呆賬、滯賬類貸款。國家實施不良債權剝離政策的目的不僅要使金融機構順利轉軌，而且要解決歷史遺留問題，通過國家財政補貼等方式使各方受惠。國家以財政補貼方式解決銀行呆壞賬，意味著國家財政負擔了銀行不良債權損失，而國家機關完全依靠財政資金運轉。所以，對于轉讓債務人或者擔保人為國家機關的不良債權轉讓合同，人民法院應當認定為無效。 　再次，關于向“三資”企業(yè)和境外機構轉讓不良債權的效力認定問題。我們認為，關于此類債權轉讓和相關擔保效力問題，國家政策和相關司法解釋已有比較明確的規(guī)定?！鄙虅詹可藤Y字[2005]37號《關于加強外商投資處置不良資產審批管理的通知》規(guī)定：“2001年經國務院批準允許金融資產管理公司吸收外資參與資本重組或處置，允許向外商轉讓所持有的股權、債權等不良資產，或設立外商投資企業(yè)從事債務重組、債權追償?shù)炔涣紓鶛嗵幹没顒樱捎诖祟愅顿Y方式政策性強、敏感度高、涉及面廣，在審批時應從嚴掌握，凡此類外商投資企業(yè)的設立均應報請國有商務部批準。我們認為，雖然前述部委通知等在形式上僅是法律位階層次較低的行政規(guī)章，但其中的強制性規(guī)定是根據(jù)國務院授權制定的，應當具有相當于行政法規(guī)的效力。特別是，此類債權轉讓中通常存在原來的國內擔保因不良債權對外轉讓而轉化為對外擔保的問題。當然，根據(jù)純粹民法學理和《合同法》第四十四條之規(guī)定，未經批準、登記、備案等手續(xù)合同，應當屬于未生效范疇；但由于實踐中此類不良債權轉讓合同大多已經開始履行或者履行完畢，因此繼續(xù)用“生效與未生效”標準和范疇來衡量，已無實益；采用“有效與無效”范疇來評價，更為妥當。”《國家公務員法》第五十三條第四項明確禁止國家公務員經商牟利；財政部財金[2005]74號《關于進一步規(guī)范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》第三條亦明確禁止與金融不良債權有關聯(lián)的人員購買不良債權。盡管實踐中上述人員在個案中可能并未利用身份、地位和信息的優(yōu)勢獲取不當利益，但國家法律和政策對身份的限制關涉社會公眾對金融不良債權處置的感受與評價，關系到國家利益和社會公共利益的保護；因此，從保護國家利益和社會公共利益的角度出發(fā)，根據(jù)《合同法》第五十二條第二項、第四項之規(guī)定精神，有必要將受讓人的主體資格欠缺作為單獨的判斷轉讓合同效力的依據(jù)。 　　（二）無效合同的處理《紀要》將其區(qū)分為兩種情形：其一，單筆轉讓合同無效的處理；其二，打包轉讓合同無效的處理。 　關于單筆轉讓合同無效的處理問題。其中，受讓人要求轉讓人賠償損失的，根據(jù)民商審判實踐長期以來遵循的無效合同處理規(guī)則，該賠償損失數(shù)額應以受讓人實際支付的價金之利息損失為限?！比绻w“資產包”中的所有債權均具備《紀要》規(guī)定的無效事由或者整體“資產包”處置程序違法，無疑應當認定整體“資產包”轉讓合同全部無效。對于該情形如何處理，審判實踐爭議頗大。也有觀點認為，由于整體“資產包”債權處置的標的是“資產包”，而非多個標的之集合體，金融資產管理公司通常只接受買受人對整體“資產包”的報價，不接受分戶分筆報價，因此整體“資產包”的轉讓定價和交易交割環(huán)節(jié)已經形成一個不可分割的統(tǒng)一整體交易標的，具有不可分割性，客觀上難以界定單筆不良債權價格的合理性。我們認為，金融資產管理公司在以整體“資產包”方式轉讓不良債權時，難以預見其中哪一筆債權可以完全收回；同時，“資產包”中有時僅僅一筆即可讓受讓人收回成本并盈利。鑒于交易的關鍵要素是盈虧情況，而最了解交易內部情況以及盈虧狀況的人無疑是受讓人，因此，《紀要》在權衡尊重私權處分和保護國家公益的基礎上，采取一種尊重現(xiàn)實的處理辦法，即在保持人民法院公權認定合同效力的基礎上，賦予受讓人以合同效力選擇權，即受讓人可以根據(jù)其實際或可能盈虧情況在一定范圍內選擇是否接受合同全部或者部分無效的后果。（二）如果受讓人主張已履行或已清結部分有效，則意味著受讓人可能通過已履行或清結部分回收了其全部成本并實現(xiàn)盈利或預期盈利，此種場合認定該部分有效，其他部分無效，符合合同法第五十六條的規(guī)定精神?！都o要》中關于“受讓人請求認定已履行或已清結部分有效的，人民法院應當認定尚未履行或尚未清結部分無效，并判令受讓人將尚未履行部分或尚未清結部分返還給金融資產管理公司，金融資產管理公司不再向受讓人返還相應價金”的規(guī)定，即是此種權衡之體現(xiàn)。（四）由于《紀要》所謂債務人系指國有企業(yè)債務人，因此《紀要》原則上不適用于債務人或擔保人為非國有企業(yè)的此類糾紛?！都o要》規(guī)定，無論是單筆轉讓和整體“資產包”轉讓，在合同被認定無效后當事人履行相互返還義務時，均應從不良債權最終受讓人開始逐一與前手相互返還，直至完成第一受讓人與金融資產管理公司的相互返還。其中一個問題是：如果執(zhí)行過程中出現(xiàn)中間環(huán)節(jié)缺失（諸如自然人死亡、法人注銷）等，后手受讓人可否超過該中間環(huán)節(jié)而向其他前手受讓人主張返還？我們認為，鑒于該問題實踐中出現(xiàn)頻率不大，可以在個案中