【正文】 的手里，在這么短的時(shí)間內(nèi)獨(dú)立董事很難從中發(fā)現(xiàn)公司的什么問題。所以，獨(dú)立董事更多的情況下只是到時(shí)開開會(huì)，舉舉手，表表態(tài)而已。但更多時(shí)候，只是開開會(huì)，一般都是在決策層已經(jīng)把方案定了，然后在開個(gè)董事大會(huì)，大家舉手表決通過一下。二、獨(dú)立董事制度的內(nèi)涵與獨(dú)立董事制度的立法概況（一）獨(dú)立董事制度起源的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析公司是以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人，它有法人性，營(yíng)利性，社團(tuán)性三大特性。為確保公司經(jīng)營(yíng)不偏離增進(jìn)公司股東利益的航線，人們從古老的民主智慧和傳統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)了股東大會(huì)這一民主機(jī)制，并將其確定為公司的最高意思決定機(jī)構(gòu)。由于受時(shí)間，成本等限制，股東大會(huì)不可能頻繁舉行，因此，在法國(guó)大革命立憲思想的影響下，不少國(guó)家的公司法仿照政治上的立法，行政和司法三權(quán)分立的模式，設(shè)計(jì)了股份公司中的最高意思決定機(jī)構(gòu)，業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)，也就是股東大會(huì)，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，并規(guī)定了其詳細(xì)的制度。隨著股票市場(chǎng)的發(fā)展，公司股東每天都在發(fā)生巨大的變化，由于中小股東存在“搭便車”的心理，公司召開的股東大會(huì)基本上成為“形式化”。從股東大會(huì)的召集到會(huì)議內(nèi)容的確定，包括董事候選人的提名和通過，往往都是在經(jīng)營(yíng)者的操縱之下，股東大會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的各種動(dòng)議的審批僅僅只是履行一道手續(xù)而已。在實(shí)踐中，由于公司的高層管理人員和內(nèi)部董事能對(duì)董事的提名產(chǎn)生重大的影響，這就使的以公司搞成管理人員為核心的利益集團(tuán)可以長(zhǎng)期的占據(jù)公司董事會(huì)的控制權(quán)，從而使董事會(huì)在確定公司目標(biāo)及戰(zhàn)略決策方面無所作為，也喪失了董事會(huì)監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者的固有職能。實(shí)踐中人們也認(rèn)為獨(dú)立董事可以站在客觀公正的立場(chǎng)，保護(hù)公司和投資者的利益，發(fā)揮對(duì)管理層的制衡作用。因此，一些學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)獨(dú)立董事與公司業(yè)績(jī)之間的相關(guān)性并不顯著，因?yàn)楠?dú)立董事發(fā)揮使有條件的。這種運(yùn)行模式在公司股權(quán)并不十分分散的情況下，尚能保證股東利益的最大化。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年頒布了{(lán)關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見}，根據(jù)該規(guī)范性文件，上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東，實(shí)際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3的獨(dú)立董事，其中至少包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人士{會(huì)計(jì)專業(yè)人是指具有高級(jí)職稱或注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格的人士}。該{指引}第112條規(guī)定，“公司根據(jù)需要，可以設(shè)獨(dú)立董事。”該條特別注明“此條為選擇性條款”，表明上市公司不一定非設(shè)立獨(dú)立董事不可，而是可以設(shè)獨(dú)立董事，也可以不設(shè)獨(dú)立董事，由公司根據(jù)需要而定。該（意見）要求境外上司公司應(yīng)逐步建立健全外部董事和獨(dú)立董事制度。董事會(huì)換屆時(shí)，外部董事應(yīng)占董事會(huì)人數(shù)的的1|2以上，并應(yīng)有二名以上的獨(dú)立董事{獨(dú)立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事}。外部董事履行職責(zé)時(shí)，公司必須提供必要的信息資料。公司的關(guān)聯(lián)交易必須有獨(dú)立董事簽字后方能生效。獨(dú)立董事可以直接向股東大會(huì)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)和其他有關(guān)部門報(bào)告情況。該{草案}第14條規(guī)定，“公司至少擁有兩名獨(dú)立董事，且獨(dú)立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20%。獨(dú)立董事應(yīng)提出客觀，公正的意見?！睉?yīng)注意的是，該（草案）雖多次用了“應(yīng)”這個(gè)字眼，但她關(guān)于設(shè)立獨(dú)立董事的要求不是強(qiáng)制性的。具體的，獨(dú)立董事主要通過下述途徑體現(xiàn)出來其積極的作用：一是有利于公司的專業(yè)化運(yùn)作。二是有利于檢查和評(píng)判。獨(dú)立董事相對(duì)于內(nèi)部董事容易堅(jiān)持客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，并易于組織實(shí)施一個(gè)清晰的形式化是評(píng)價(jià)程序，從而避免內(nèi)部董事“自己為自己打分”，以最大限度地謀求股東利益。較之內(nèi)部董事，這種監(jiān)督會(huì)更加超然和有力。”在英美的外部監(jiān)督模式中，獨(dú)立董事的這種監(jiān)督功能就尤為重要。大體而言，獨(dú)立董事既應(yīng)當(dāng)具備普通董事的任職資格，也應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備其他特殊資格。與公司和大股東存在千絲萬縷利害關(guān)系的獨(dú)立董事，不可能堂堂正正的獨(dú)立行使董事職權(quán)。立法上應(yīng)當(dāng)采取枚舉法與概括法相結(jié)合的原則，嚴(yán)格界定獨(dú)立董事的消極資格。但僅有獨(dú)立性還不夠。這種專業(yè)知識(shí)和工作經(jīng)驗(yàn)?zāi)依ㄆ髽I(yè)管理，法律，財(cái)務(wù)，工程技術(shù)和其他專業(yè)技術(shù)。其中前兩列人士最受歡迎。一家上市公司的獨(dú)立董事不宜全部由法學(xué)家擔(dān)任，也不宜全由經(jīng)濟(jì)學(xué)家或任何一類專業(yè)人士擔(dān)任。為培育獨(dú)立董事市場(chǎng)，加強(qiáng)獨(dú)立董事自律，設(shè)立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)尤其必要性。以推薦獨(dú)立董事為主要業(yè)務(wù)的獵頭公司，也將在市場(chǎng)中獲得發(fā)展壯大。傳統(tǒng)公司法認(rèn)為，包括獨(dú)立董事在內(nèi)的董事應(yīng)當(dāng)對(duì)上市公司及全體股東負(fù)責(zé)。現(xiàn)代公司法中的公司社會(huì)責(zé)任理論認(rèn)為，公司利益既蘊(yùn)含著股東利益，也蘊(yùn)含著股東之外的其他利害關(guān)系人的利益等。獨(dú)立董事既應(yīng)考慮到股東股東利益，也應(yīng)考慮到其他利害關(guān)系人的利益。當(dāng)然，股東利益使公司利益中的核心內(nèi)容。明確了對(duì)誰負(fù)責(zé)，還要究明怎樣對(duì)公司利益負(fù)責(zé)。獨(dú)立董事與其他董事一樣，既享有權(quán)利也承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任。違反該義務(wù)的，獨(dú)立董事也要對(duì)公司甚至公司股東承擔(dān)民事賠償責(zé)任。獨(dú)立董事還可以自己購(gòu)買董事責(zé)任保險(xiǎn)，以減輕自己的賠償責(zé)任，公司也可以提供部分保險(xiǎn)費(fèi)補(bǔ)貼。因?yàn)?，保險(xiǎn)公司不斷提高該董事的保險(xiǎn)費(fèi)，獨(dú)立董事遲早有一天會(huì)望而興嘆。因此，法律責(zé)任機(jī)制與市場(chǎng)機(jī)制都應(yīng)當(dāng)為建立成熟的獨(dú)立董事市場(chǎng)發(fā)揮積極的作用。實(shí)踐中，如何確定獨(dú)立董事的報(bào)酬是個(gè)令人棘手的問題。就公司而言，目前也無成熟的報(bào)酬方案。問題在于，調(diào)動(dòng)獨(dú)立董事為公司獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)力的動(dòng)力源僅僅有良心和菩薩心腸提供是不夠的。獨(dú)立董事分文不取，既不符合按勞取酬的分配原則，權(quán)利與義務(wù)相一致的理念，更無法讓其承擔(dān)賠錢的民事責(zé)任。但立法中必須確保獨(dú)立董事不能成為類似與內(nèi)部董事甚至雇員的利益中人。（四）獨(dú)立董事的集體規(guī)模優(yōu)勢(shì)獨(dú)立董事的能力和品德不管如何優(yōu)秀，但孤掌難鳴。{上海證券交易所上市公司治理指引（征求意見稿）}規(guī)定，公司應(yīng)至少擁有兩名獨(dú)立董事，且獨(dú)立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20%。中國(guó)證監(jiān)會(huì){關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見（指導(dǎo)意見稿）}要求，上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有三分之一以上的為獨(dú)立董事，無論是20%30%還是三分之一都大大低于美國(guó)的62%的比例。為確保獨(dú)立董事不論為稻草人，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)擁有自己控制下的專業(yè)委員會(huì)。此類委員會(huì)應(yīng)當(dāng)由獨(dú)立董事?lián)?，主席也?yīng)由獨(dú)立董事?lián)?。四、完善我?guó)上市公司獨(dú)立董事制度（一）進(jìn)一步建立和完善有關(guān)獨(dú)立董事制度的法規(guī)雖然我國(guó)有關(guān)部門先后實(shí)施了《指導(dǎo)意見》、《準(zhǔn)則》等，對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性、任職資格、權(quán)力義務(wù)等方面做了一些指導(dǎo)性規(guī)定，但迄今為止尚沒有對(duì)獨(dú)立董事作出強(qiáng)制性規(guī)范的法律和法規(guī)。有關(guān)部門還應(yīng)通過制定《獨(dú)立董事法》，明確獨(dú)立董事的任職資格、任期、選聘程序、作用、責(zé)任、義務(wù)等，給予獨(dú)立董事制度相應(yīng)的法律地位，依法保障獨(dú)立董事正常履行職能并約束獨(dú)立董事的行為，從而維護(hù)社會(huì)公共利益的投資者的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。舉辦獨(dú)立董事培訓(xùn)班，加強(qiáng)獨(dú)立董事的培訓(xùn)、業(yè)內(nèi)交流和后續(xù)教育，培養(yǎng)后被人才，建立獨(dú)立董事人才庫(kù)，提高獨(dú)立董事的執(zhí)業(yè)水平。建立獨(dú)立董事檔案、獨(dú)立董事公示制度和工作績(jī)效評(píng)價(jià)制度，為社會(huì)公眾和中介機(jī)構(gòu)評(píng)價(jià)獨(dú)立董事的業(yè)績(jī)提高條件，促使職業(yè)經(jīng)理層的建立，促進(jìn)個(gè)人信譽(yù)及社會(huì)評(píng)價(jià)體系的形成。獨(dú)立董事在上市公司中表現(xiàn)出的獨(dú)立、客觀和良好業(yè)績(jī)，能夠極大的保護(hù)和提升其聲譽(yù)，聲譽(yù)將激勵(lì)獨(dú)立董事去更有效的監(jiān)督執(zhí)行董事和精力人員，并為其創(chuàng)造更大的發(fā)展空間。（四）完善獨(dú)立董事的薪酬制度獨(dú)立董事的薪酬與其工作的積極性和獨(dú)立性由密切聯(lián)系：薪酬過低則激勵(lì)不足，難與其所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任相匹配，不能吸引優(yōu)秀的專業(yè)人才拿出足夠的時(shí)間、精力取積極參加董事事務(wù)；薪酬過高，則獨(dú)立董事又會(huì)考慮如何保證其利益的穩(wěn)定，而在工作中作出妥協(xié)，受制于能夠決定其聘用與否者，即上市公司的內(nèi)部控制人。短期激勵(lì)和長(zhǎng)期激勵(lì)是激勵(lì)獨(dú)立董事兩大方式，前者要足以補(bǔ)償獨(dú)立董事參加董事會(huì)的機(jī)會(huì)成本，后者則主要是激發(fā)獨(dú)立董事的主人翁意識(shí)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，我們還應(yīng)借鑒西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，如通過給予一定量的股票期權(quán)或延期支付等長(zhǎng)期激勵(lì)，來建立靈活的薪酬制度，使獨(dú)立董事更加關(guān)注上市公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、發(fā)展前景和長(zhǎng)期利益，發(fā)揮其更大的作用。目前我國(guó)的相關(guān)法律、法規(guī)沒有就獨(dú)立董事不履行勤勉盡責(zé)的義務(wù)或不作為，導(dǎo)致中小股東利益受到損害或信息披露不真實(shí)等不良后果，以及獨(dú)立董事與上市公司勾結(jié)，采取其他方式謀取利益等現(xiàn)象，而規(guī)定其應(yīng)該承擔(dān)的相應(yīng)行政、民事或刑事責(zé)任。當(dāng)然，獨(dú)立董事不可能是全才，也不可能完全了解企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的各個(gè)方面，在實(shí)踐中要求獨(dú)立董事在有限的時(shí)間內(nèi)作出正確的判斷，發(fā)表正確的獨(dú)立意見的確使很困難的。獨(dú)立董事責(zé)任的界定，在于區(qū)分其是否“主觀故意”。（六）建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)是指當(dāng)獨(dú)立董事在行使職權(quán)時(shí)因工作疏忽或行為不當(dāng)（惡意、違背忠誠(chéng)義務(wù)，信息披露中故意的虛假或誤導(dǎo)性陳述，違反法律法規(guī)的行為等除外），導(dǎo)致第三人（包括股東，債權(quán)人等）遭受經(jīng)濟(jì)損失而依法應(yīng)承擔(dān)個(gè)人經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)人按保險(xiǎn)合同的約定支付該董事進(jìn)行抗辯所支出的有關(guān)法律費(fèi)用，并代表償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任的一種職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。但時(shí)至今日我國(guó)獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度卻遲遲沒有推出。所以，有必要建立并完善獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，通過規(guī)定使上市公司和保險(xiǎn)公司執(zhí)行獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)品種的嚴(yán)格責(zé)任，使獨(dú)立董事的“無意”過失行為所產(chǎn)生的個(gè)人賠償風(fēng)險(xiǎn)得到最大程度的降低，以此激勵(lì)獨(dú)立董事積極參與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并真正發(fā)揮監(jiān)督作用。參考文獻(xiàn)著作類[1]王天習(xí)：《公司治理與獨(dú)立董事研究》，中國(guó)法制出版社2005年版[2]**旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社[3]梁慧星；《民商法社論第38卷》，法律出版社論文[4]江疆；《上市公司獨(dú)立董事的獨(dú)立性研究》，華中科技大學(xué)[5]何家友：《獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度比較研究》西南科技大學(xué)[6]謝平；《我國(guó)獨(dú)立董事制度實(shí)踐及存在的問題探討》，**大學(xué)[7]殷少平；《關(guān)于獨(dú)立董事制度的思考》，載于《中國(guó)證券報(bào)》2001年4月25日[8]劉紀(jì)鵬；《我國(guó)獨(dú)立董事如何擺脫“花瓶’命運(yùn)》，華中科技大學(xué)[9]官欣秉：《獨(dú)立董事制度與公司治理：法理和實(shí)踐》，中國(guó)檢查出版社，2003年版[10]謝朝斌：《獨(dú)立董事法律制度研究》，法律出版社，2004年版[11]黃波：《我國(guó)上市公司治理中的獨(dú)立董事制度研究》華中科技大學(xué)，2009年致謝本文在撰寫過程中得到楊峻老師悉心指導(dǎo)，在此謹(jǐn)以個(gè)人名義向老師及幫助過我的老師們表示衷心的感謝。然而，囿于諸多原因，審查起訴環(huán)節(jié)退回補(bǔ)充偵查在具體適用中卻存在問題，很大程度上違背了程序設(shè)置的初衷，影響了程序應(yīng)有效能的發(fā)揮。關(guān)鍵詞：審查起訴；補(bǔ)充偵查；問題；原因；對(duì)策一、退回補(bǔ)充偵查過程中存在的問題。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，案件偵查質(zhì)量不高主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：。、傳真充數(shù)的問題。(或稱查獲經(jīng)過)的問題。、提取物證不到位的問題。（二）退查易被偵查、檢察機(jī)關(guān)作為延期手段。（三）退查提綱的引導(dǎo)性、可操作性不強(qiáng)。然而實(shí)踐中，部分案件的退查提綱過于簡(jiǎn)單籠統(tǒng)，沒有明確指出存在的問題、偵查方向和解決辦法，缺乏可操作性，加之偵訴雙方缺乏必要溝通，導(dǎo)致對(duì)退查事項(xiàng)的理解存在偏差，偵查人員不能很好地領(lǐng)會(huì)退查意圖，造成補(bǔ)查質(zhì)量較低。退查事項(xiàng)往往涉及一些取證存在困難、補(bǔ)查需要耗費(fèi)較大人力、物力、財(cái)力等偵查機(jī)關(guān)不愿觸及的問題。二、造成退查案件泛濫的原因分析。