【正文】 的范圍內進行，絕不是以此替代司法控制。（二）進一步完善聽證制度多元主義的合法化理論認為，行政執(zhí)法裁量權的行使“無法避免地被認為在本質上是一個立法過程，對受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進行調解的過程”?！皡⑴c強調的是參與行政裁量權的運行過程，而不是簡單的‘出席’、‘到場’或參加。首先是遵循“禁止單方面接觸”原則，防止聽證決定存在對任何一方的偏私。聽證主持人具有“行政法官”的性質，與查辦案件的行政執(zhí)法機關沒有利益上的依附關系。聽證主持人根據聽證筆錄，行政機關執(zhí)法機構和聽證申請人提交的相關證據，從違法事實、處罰依據、執(zhí)法程序等方面，重新審查整個案件。（三）強化行政機關說明理由制度《中華人民共和國行政處罰法》中明確規(guī)定行政執(zhí)法人員有向當事人說明理由的義務，但在執(zhí)法實踐中，這項義務僅限于對行政執(zhí)法行為的說明，在作出行政執(zhí)法時往往不需要或不必須作出說明，行政相對人難以和行政機關取得平等對話。說理式執(zhí)法文書能夠約束執(zhí)法人員行政自發(fā)裁量行為，防止對行政執(zhí)法裁量權的濫用。說理式表述應該擴展到行政執(zhí)法裁量的所有環(huán)節(jié)，具體體現(xiàn)在各式文書或記錄中，當事人有權利且有可能獲知自己即將面臨的處罰結果以及能夠采取的救濟措施。行政權力的施行者對于公開行政事項掌握著絕對的主動權，也總是懷有抵制情緒?！伴_放性、咨詢性、解釋責任看起來總是更耗費時間，因此以一種短視眼光來看，也更加昂貴。將行政機關的信息公開提升到行政法規(guī)的高度，使行政機關公開相關信息成為強制性義務。充分有效地公開相關行政信息，有利于達成與行政執(zhí)法行政相對人的有效溝通，減少執(zhí)行阻力，提高執(zhí)行效率。行政機關將行政執(zhí)法裁量過程的信息予以公開，使來自外部的監(jiān)督可以隨之衍生出有針對性的約束制度。1這就要求行政機關不再是有選擇的公開一些政策法規(guī)，凡是不涉及個人隱私、商業(yè)秘密、國家機密的行政管理的一切信息都要公開。（五）完善行政執(zhí)法裁量基準制度前文已經述及，國家和政府長期對規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權的探索和實踐中，最主要的經驗就是試圖建立切實可行的行政執(zhí)法裁量基準制度?；鶞手贫鹊墓δ茉谟凇疤岣咝姓?zhí)法的透明度、提高法律的可預測性從而提高行政效率的功能”。但行政裁量權基準制度和先例制度是行政機關內部的自我控制方式，限制行政執(zhí)法人員濫用自由裁量權，由于這些制度的設計者是行政機關，自身，其還沒有得到立法上的承認，要想獲得法律上的位階的肯定，就需要進行制定最高效力的法律來明確，但是可以看到,完全通過立法上來解決問題是不可取的，我們在行政管理領域中往往是哪里出問題就在哪里制定法律法規(guī)，常常被社會問題牽著走，大量的規(guī)范性文件中其規(guī)定往往是明確性差、操作性不強，使得執(zhí)法過程濫用行政裁量權的問題大量存在。另一前提條件是制定的裁量基準必須科學，在執(zhí)法實踐中可執(zhí)行?？梢詤⒄招谭ǖ膶Ψ缸镄袨榈恼J定模式，對具體違法行為的構成要件進行列舉，還可以根據區(qū)域行政執(zhí)法實踐制定危害程度的判斷標準?？傮w而言，當前行政執(zhí)法裁量權使用的現(xiàn)狀不容樂觀。行政機關要嚴格遵循行政執(zhí)法“公開、公平、公正、便民、高效、誠信”的原則，從而真正做到執(zhí)政為民，把依法行政作為政府和行政執(zhí)法機關運作的基本準則。要達到有效執(zhí)法，就必須要給予行政機關一定的自由裁量權。本文就行政執(zhí)法中自由裁量權的行使進行論證，分析濫用自由裁量權的原因及表現(xiàn)形式，并提出正確把握自由裁量權所應注意的問題，以推動我國行政執(zhí)法隊伍的建設。所謂行政執(zhí)法是指行政主體執(zhí)行法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的活動。而從狹義上理解，行政執(zhí)法是指行政主體按照法律、法規(guī)等的規(guī)定，在行政管理活動中，對行政相對人采取的直接影響其權利義務的具體行政行為。本文所涉及的行政執(zhí)法為狹義的行政執(zhí)法。它可以包括對事實要件認定的自由裁量權、選擇處罰的種類和幅度的自由裁量權、判定情節(jié)輕重的自由裁量權和選擇行為時限的自由裁量權等。行政執(zhí)法人員在行使行政職權時充分發(fā)揮能動性與創(chuàng)造性，把法律法規(guī)準確地、高質量地適用于各種法律事實，作出合理的行政行為，在保證行政管理最佳效率的同時，最大限度地保護相對人的合法權益。行政執(zhí)法自由裁量權是對法治的一個補充，其本身并不破壞法治，“事物的本性就是如此，任何一個有道義的生物，任何一個機關，任何一個人都有自己的意志，當他們握有大權的時候，尤其當這種權力不服從于一種不斷地使它回復到已確定的秩序和法律的更高權力的時候，他們就會不斷①地力求使其意志取得統(tǒng)治地位。歷史的經驗告訴我們，“一切有權力的人都容易濫用權力。所以，行政執(zhí)法自由裁量權的存在不僅是合理的而且也是必須的，其必要性主要有以下幾點：（一）行政執(zhí)法自由裁量權的存在是市場經濟發(fā)展的需要行政執(zhí)法的根本目的是維護社會秩序，推動社會發(fā)展，為市場經濟發(fā)展保駕護航?；谏鐣l(fā)展背景及行政執(zhí)法目的，必然要依靠行政權這樣一種強制手段為有效執(zhí)行國家意志提供保證。行政權涉及的范圍不僅只是傳統(tǒng)行政所涉及的治安、刑事，而且擴展到生產、生活等領域。行政權的目的也不再僅限于對社會的 ①② 【法】羅伯斯比爾，趙函輿譯．革命法制和審判［M］．北京：商務印書館，1986。管理控制，而要主動為公眾謀福利。在此行政權擴展的基礎上，行政執(zhí)法自由裁量權必然隨之不斷擴大，以適應行政執(zhí)法活動的新需要。正常的自由裁量權也是人治的一種形式，但是卻是任何政治制度和法律體系所不可缺少的。法律的穩(wěn)定性使得其在現(xiàn)實面前永遠具有滯后性，在面對復雜多變的行政事務時顯得呆滯。而由于行政工作的特殊性，立法機關不可能制定出詳細周密的法律來滿足行政對社會各個方面的管理全部需要，所以就需要有行政執(zhí)法自由裁量權的存在，給行政機關留下自由活動的空間，使其靈活機動行事，讓其所作出的決定能更好的適應客觀實際情況的變化。為了使行政機關能夠權衡輕重，不會在復雜多變的問題面前束手無策，法律法規(guī)必須賦予行政機關在規(guī)定的原則和范圍內行使自由裁量權，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。從立法技術來看，立法機關無法作出細致的規(guī)定，而只能規(guī)定一些原則和一些彈性條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關有靈活機動的余地，從而有利于行政機關有區(qū)別有判斷地進 ① 郭道輝．依法行政與行政權的發(fā)展［M］．北京：現(xiàn)代法學，1999。三、行政執(zhí)法自由裁量權的濫用行政執(zhí)法是行政機關行使行政權的核心，約80％的法律，90％的地方性法規(guī)和幾乎所有的行政法規(guī)及規(guī)章都是靠行政機關執(zhí)行的。（一）行政執(zhí)法自由裁量權濫用的原因從行政執(zhí)法自由裁量權自身來看（1）行政執(zhí)法自由裁量權具有一般權力的共性即腐蝕性行政執(zhí)法自由裁量權是行政機關執(zhí)行國家意志、管理公共事務的行政權之一，具有一般權力的所有特性，如公共性、工具性、強制性等等，同時也難以避免一般權力的所有缺陷，即行政執(zhí)法自由裁量權具有一般權力的腐蝕性。②行政執(zhí)法自由裁量權的腐敗特性是它本身存在的“惡”。市場經濟發(fā)展形成了利益主體的多元化和物質生活、精神生活領域的多層次。追逐利潤是市場經濟主體的動機和目的，如果把市場的“利潤至上”引入政府的日常執(zhí)法工作中，政府執(zhí)法人員和市場主體投機鉆營，尋租創(chuàng)租，雙方的需要和私利在博弈過程中有供有需、一拍即合。我官作得越大，你錢賺的原多”。那么行政執(zhí)法主體以擁有執(zhí)法權將自己塑造成社會的“主人”，為追逐私人利益，偏離公共職責，濫用行政執(zhí)法自由裁量權，將其異化為提供“私人物品”的私權，把行政 ①② 轉引自：《全面推進依法行政實施綱要問答》，雞西政府法制網。③ 轉引自《中國官員“幽默”語錄》， 相對人當做任意驅使的對象，對行政相對人亂罰款、亂攤派、亂集，依靠這種手段向行政相對人攫取非法利益，為個人創(chuàng)收。它依附于行政自由裁量權，以其為載體，同生同滅。行政執(zhí)法自由裁量權無法擺脫自身的兩難悖論，“自由”空間的客觀存在潛伏了權力濫用的危險。即便完全的有法可依，有案可循，對立法的目的、對法律的精神、對條文的解釋、對事實的認定、對情節(jié)輕重的判斷以及對行為方式的選擇等，都離不開行政主體的主觀判斷。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，在沒有法律明文規(guī)定的條件下，只要沒有違備法律的原則精神，就認為是適當的。這種不確定的行政目的和客觀情理為行政執(zhí)法自由裁量權的濫用提供縫隙?！白杂伞笔切姓?zhí)法裁量權與生俱來的，我們無法消滅它，我們最需要自由裁量，而它又最容易滑向自由無度，我們只能在窮其心志的平衡過程中尋找最佳途徑。權力本來就有腐敗的危險，我們很難想象有缺陷的行政執(zhí)法主體，在掌握著自由裁量權的同時，能夠始終如一、旁無雜念、盡職盡責地維護社會秩序和公民利益。人類所做的一起活動都是自身目的考慮，追求經濟利益最大化。行政執(zhí)法人員是復雜人，既有理性和正直的一面，也有欲望和情感的一面?！雹僮非蠼洕孀畲蠡侵黧w的理想目標和終極目的，中國也有“鳥為食亡，人為財死”的俗語。行政執(zhí)法自由裁量權同樣出于此目的。他們首先是一個自然人，無法避免人性共同的弱點，況且有人性弱點的人與公共權力結合。行政執(zhí)法主體是行政權力的掌控者，行政執(zhí)法自由裁量權本身帶有濫用的傾向，掌握在有人格弱點的權力承擔者手中，會使其濫用變本加厲?！雹谟捎谛姓黧w的主觀能動性以及人性的弱點，行政執(zhí)法人員為了某些私欲，將“公權”當做“私權”來用，將手中的自由裁量權視為任意裁量權。在依照嚴格的法律執(zhí)行裁量權的過程中，都要費盡心機尋求自私自肥的空間，更何況還有“自由”執(zhí)法的權利。（二）行政執(zhí)法自由裁量權濫用的表現(xiàn)①② 亞里士多德：《政治學》［M］商務出版社，1983。濫用行政處罰權就是指行政機關在使行政處罰自由裁量權時不符合法律授權目的，適用自由裁量權時考慮了不相關因素(如,某交警在處理一違章超速行駛的小轎車時，發(fā)現(xiàn)該車是一高級領導的車輛而放棄處罰，就是考慮了不相關的因素)，或者適用自由裁量權時沒有考慮相關因素(如在作出處罰決定時，不考慮當事人的過錯是否嚴重、財產情況以及法律規(guī)定的減輕或從輕的情節(jié)等)。比如有些法律規(guī)范只規(guī)定對違法的相對人可以根據情節(jié)給予行政處罰，但卻沒有明確規(guī)定處罰的種類，執(zhí)法人員受利益驅動，不論違法行為人的情節(jié)輕重一律是罰款處罰。判斷濫用行政處罰權的標準，首先是確定所適用的法律、法規(guī)的目的；其次是確定具體行政行為的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職權。因此，應當從行政執(zhí)法的全過程，與案件有關的各種情節(jié)、因素和行政執(zhí)法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法。如行政處罰嚴厲程度與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度不相當，表現(xiàn)出畸輕畸重；沒有正確行使自由裁量權，沒有充分考慮一切相關因素和排除不相關考慮，以反復無常、有悖常理、明顯的不公正或不一致以及任意延遲或不作為消極地濫用自由裁量權；執(zhí)法人員對處罰者帶有偏見，不一視同仁、公正對待等。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來的合理和公正，即注入了國家意 7 志的、成為法定的合理和公正。處罰程序不作為或故意延遲作為由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機關履行法定職責的期限，因而何時履行法定職責，行政機關便可以自由裁量。另外，在執(zhí)法程序上，由于我國是一個長期的“重實體輕程序”的國家，行政機關常常在程序上對自由裁量權的使用上表現(xiàn)出拖延。這就導致行政機關在行政相對人提起聽證后會拖延舉行聽證。英國著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個案件中提出：“自由裁量是指任何事情應在當局自由裁量權范圍內去行使，而不是按照個人觀點行事，應按照法律行事，而不是隨心所欲?！雹僭诂F(xiàn)代法治社會中，一切權力都是要受到法律限制的，自由裁量權也不例外。同時，從行政權的創(chuàng)設主旨來看，任何行政權的存在都是以行使國家管理職責與保護相對人合法權利相統(tǒng)一為目的的。因而，決不能以犧牲公民的權利為代價換取行政管理的實現(xiàn)，這樣的實現(xiàn)是沒有意義的，也是不符合立法精神的。韋德．行政法［M］．北京：中國大百科全書出版社，1997。只有遵照這些原則，才能使行政自由裁量權的行使在不影響行政管理目標實現(xiàn)的前提下，最大限度地保護公民權利，達到立法的本來意圖。把由自由裁量權調整的已經趨向穩(wěn)定的社會關系及時納入法律調整范圍，對不適應實際需要的自由裁量權及時調整或取消。大量行政違法和行政不當都與行政程序不健全或不遵守程序有關。國家行政立法的存在，首先是國家行政執(zhí)法活動的客觀需要，其目的是為了更加有效地進行行政執(zhí)法。為適應市場經濟的需要，應當提高立法質量，改變立法思路，減少自由裁量權的廣度和幅度。地方上立法限制行政自由裁量權的立法,典型的有浙江金華市行政局于2003年2月4日制發(fā)《全面推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》指導全市行政工作，要求各地按照市局意見，結合本地實際制訂具體的裁量標準。該項制度的推行有效地確保了不同執(zhí)法人員對相同或相似案件的量罰一致，防止了各種人情關系對自由裁量的影響，是對行政執(zhí)法中自由裁量權的限制及規(guī)范，在遵循“行政處罰合法性原則”的基礎上，實現(xiàn)向“行政處罰合理性原則”(即行政處罰“過罰相當”原則)的延伸,可以有效防止行政自由裁量權的濫用。應盡快進行政治體制改革，把重復設臵的機構和無所事事的冗員堅決精簡，使執(zhí)法部門分工明確，職責清晰，人員精千，方能有效依法行政，防止自由裁量權的濫用，提高執(zhí)法水平。堅決杜絕執(zhí)法部門與經濟利益掛鉤的現(xiàn)象，把政企分開，不允許政府搞經濟實體。權力一旦與利益相結合則必然導致執(zhí)法的走樣，侵害公民利益或國家利益。只有如此，執(zhí)法部門才能無私執(zhí)法，公正執(zhí)法。硬性規(guī)定簡單和一致的自由裁量權是不切實際的，但各授權法可以就特定行政執(zhí)法領域的行政自由裁量權設定公正的程序?！缎姓C關辦理行政案件程序規(guī)定》于2004年1月1日開始實施。這一規(guī)定是行政執(zhí)法程序規(guī)范化建設的重大舉措，將與行政機關辦理刑事案件和行政復議案件程序規(guī)定一起構成完整的行政機關執(zhí)法辦案程序體系,使行政機關在行政處罰過程中有一個統(tǒng)一的行為規(guī)范。這樣無疑表明少了一項重要措施對自由裁量權進行控制。4．加強司法控制自由裁量權的授予不是允許行政機關及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘，因此應對其實行有效的控制?！睂τ谛姓杂刹昧啃袨榈膶彶闃藴?，我國存在兩種不同觀點。合理原則觀點的學者認為，行政自由裁量行為是行政機關的一種選擇性行為，不會發(fā)生違法的問題，只存在當與不當的問題，由此必須依合理性原則為