【正文】 權(quán)，所以授權(quán)法的目的應(yīng)盡可能地明確、具體，并且立法授權(quán)的種類、幅度應(yīng)盡可能具體、明確，不宜過寬，否則既給濫用者提供機(jī)會和借口，也不便于執(zhí)法人員正確選擇適用。我國的行政立法由于受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)的影響，行政執(zhí)法的法律、法規(guī)主要是為相對人設(shè)定義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，這樣會使自由裁量權(quán)更加膨脹。所以，加快程序立法乃是有效抑制自由裁量權(quán)、提高執(zhí)法質(zhì)量的重要途徑之一。另一方面需要盡快完善行政程序立法，行政程序是行政行為的法定規(guī)則，是行政執(zhí)法公正合理的必要前提。正確行使行政自由裁量權(quán)需采取的五項措施是： 1．加強(qiáng)立法控制從行政法律規(guī)范的內(nèi)容上說，在立法時，就應(yīng)對自由裁量權(quán)的法定幅度、運(yùn)用的范圍、事實(shí)要件的確定標(biāo)準(zhǔn)等做科學(xué)的規(guī)定，盡量縮小范圍，明確標(biāo)準(zhǔn)，防止彈性太大，操作起來不易適度把握。行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)遵循五個原則：(1)必須符合立法目的；(2)必須依法進(jìn)行，即只能在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)行使；(3)行使自由裁量權(quán)必須合理公正；(4)不能超越行政機(jī)關(guān)的職權(quán)；(5)必須符合法定程序。① 威廉從行政管理的實(shí)質(zhì)看，最終目的是要創(chuàng)造良好的社會秩序，保障社會成員合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。它只能是一定范圍內(nèi)選擇行為的權(quán)力，超出了法定限度就是濫用。它應(yīng)該是法定的和固定的，而不是獨(dú)斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內(nèi)行使。四、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的正確把握由于現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政管理內(nèi)容日益豐富和廣泛，行政權(quán)力不斷擴(kuò)張已是歷史的必然，但自由裁量權(quán)絕對不是一種無限制的權(quán)力。如《行政處罰法》中的聽證程序，僅在42條的第2項中規(guī)定了“行政機(jī)關(guān)在舉行聽證前7天通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點(diǎn)”，但對在多長時間內(nèi)要舉行聽證卻沒有明確的規(guī)定。但從保護(hù)公共利益出發(fā)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極主動地去履行職責(zé)，如由于行政機(jī)關(guān)對一些錄像、網(wǎng)吧以及娛樂場所等公共場所疏于管理，致使許多人特別是一些青少年在這些場所接觸了不健康的內(nèi)容，造成十分嚴(yán)重的危害后果。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志,即不符合立法本意，這實(shí)質(zhì)上是濫用自由裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。立法的一條重要原則就是合理和公正的原則。行政處罰因超越合理性而顯失公正所謂顯失公正是指行政處罰的實(shí)施明顯違反了公正、合理的原則，表現(xiàn)出明顯不適當(dāng)、不合理。由于濫用職權(quán)是一種目的違法，確定法律目的和具體行政行為目的方面難度較大，特別是對行使職權(quán)的目的難以取證。在司法實(shí)踐中，判斷行政行為是否構(gòu)成濫用行政處罰權(quán)，其實(shí)際操作是十分困難的。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟(jì)私、公報私仇、以權(quán)謀私以及種種不廉潔的動機(jī)。Kenneth Kulp Davis, Dictionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State University Press, 基于相關(guān)及不相關(guān)因素的考慮濫用行政處罰權(quán)行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)的時候，對于相關(guān)因素不考慮，而對于不相關(guān)的因素又加以考慮，會造成自由裁量權(quán)的濫用，表現(xiàn)在行政執(zhí)法的實(shí)踐中就是濫用行政處罰權(quán)，這是行政機(jī)關(guān)不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)。雖然行政執(zhí)法中不乏道德崇高者，但這些也絕非危言聳聽，自由裁量中部分執(zhí)法者的徇私舞弊、濫用職權(quán)、設(shè)租自肥如“污水定律”一般，使很多人自愿非自愿地陷入腐敗的泥淖中，積淀成為一種極深的政治文化心理，由于行政相對人一方處于劣勢地位，毫無抵抗能力，這些非法行為很容易成為一種現(xiàn)象，一種“司空見慣”的現(xiàn)象。法律雖然可以限制人的弱點(diǎn)，但法律是由有人性弱點(diǎn)的人來行使的。正如戴維斯所說的“裁量權(quán)就像斧子一樣，當(dāng)正確使用的時是一件工具，但它也可能是作為傷害或謀殺的武器。權(quán)力并不等于真理和良知，掌握權(quán)力的人，并不必然具有超人的智慧，面對自我利益的事，總不免要在一定程度上傾于自我利益的保護(hù)，他們的性格特點(diǎn)和政治表現(xiàn)會直接影響到民眾的信任。行政執(zhí)法人員擔(dān)任公職，具有雙重性格，即個人利益的追求者和公共利益的代表者。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，人類的一切行動都是基于利益的需要而做出的策略選擇?！俺Ｈ思炔荒芡耆F性，雖最好的人們(賢良)也難免有熱情。這種觀念在政治領(lǐng)域同樣適用，政治領(lǐng)域中權(quán)力和物質(zhì)交換的腐敗行徑正好說明了這一點(diǎn)。新政治經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和公共選擇理論都承認(rèn)人是“理性經(jīng)濟(jì)人”，① 司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討》，《行政法學(xué)研究》［J］中央編譯出版社，2002。從行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的主體來看行政執(zhí)法自由裁量權(quán)掌握在“非完美”的行政執(zhí)法主體手中。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)“自由”空間的存在為行政執(zhí)法主體尋租提供了更隱蔽的遮蓋，增加了行政執(zhí)法自由裁量失信的便利，使行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用具有外在的欺騙性和虛偽性，容易逃脫法律的追究。因此 “當(dāng)行政行為人濫用自由裁量權(quán)時，我們無法對其糾正，①原因是他們并未超越法律字面規(guī)定的權(quán)限”。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是為了適應(yīng)客觀形勢的需要，由歷史選擇的結(jié)果。由于主體認(rèn)識的非至上性和認(rèn)識客體的無限性，法律不可能詳盡完備，涵蓋現(xiàn)實(shí)和預(yù)見未來所有的事務(wù)，使所有的行政裁量行為都能有法可依。只要存在著行政執(zhí)法自由裁量就存在著“自由”的空間，沒有行政執(zhí)法自由裁量權(quán)也無所謂“自由”，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。（2）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)與生俱來的“自由”空間“自由”的特征是行政執(zhí)法裁量權(quán)的屬性特征，行政執(zhí)法裁量權(quán)因其而特別。轉(zhuǎn)引自：《權(quán)力腐敗與權(quán)力制約》［M］法律出版社，1997年第342頁。③亨廷頓說過，腐敗就是權(quán)力和金錢的交易。原河北省國稅局貪官局長李真說過:“你在商界需要權(quán)力支持，我在官場需要經(jīng)濟(jì)支持，我支持你賺錢，你支持我從政。各個利益主體希望盡一切方式追逐資源，但社會資源是有限的。行政機(jī)關(guān)是社會的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)，對社會資源具有壟斷性，不僅掌握著社會的有形的物質(zhì)資源如資金、土地、外匯儲備等，還掌握著各種抽象的、非物質(zhì)資源如權(quán)力、機(jī)會等。“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗”。①行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中所享有的自由裁量權(quán)與公眾利益直接相關(guān)，基于行政執(zhí)法自由裁量權(quán)本身的特點(diǎn)，其也最容易被濫用。行行政執(zhí)法。（四）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是我國立法技術(shù)局限性的需要 我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各個地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展很不平衡，生活方式、社會習(xí)俗也有很大差別，法律法規(guī)所調(diào)整的各種社會關(guān)系在不同地區(qū)有不同程度的區(qū)別，對各種情況也不可能概括完善，羅列窮盡。（三）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率的需要行政執(zhí)法的范圍非常廣泛，這就要求行政機(jī)關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)發(fā)展變化、紛繁復(fù)雜的各種具體情況。隨著現(xiàn)代行政范圍的不斷擴(kuò)大，要求法律對現(xiàn)代社會關(guān)系的變化反應(yīng)快速，面對這種狀況，必然要求行政機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)，在法律尚未規(guī)范的新的社會關(guān)系出現(xiàn)時進(jìn)行管理。這種人治源于法律的授權(quán)而不是對法律的破壞，是法治的一個補(bǔ)充形式。（二）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是完善行政法律的需要行政執(zhí)法的發(fā)展經(jīng)歷了從人治到法治的過程，然而反對人治并不是排除行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)，只是反對人治中的任性、專橫、自私自利等因素。由“最好政府管最少事”轉(zhuǎn)變到“最①好政府行最多服務(wù)”。孟德斯鳩．論法的精神［M］．北京：商務(wù)印書館，1961。行政權(quán)涉及的范圍不斷擴(kuò)大，行政執(zhí)法的專業(yè)性和技術(shù)性不斷加強(qiáng)，使得越來越多的行政事務(wù)需要行政執(zhí)法人員根據(jù)客觀實(shí)際情況和自己的經(jīng)驗判斷進(jìn)行靈活處理。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，社會生活日漸復(fù)雜，行政職能也日趨擴(kuò)大。而現(xiàn)代社會瞬息萬變、變遷迅速，行政事務(wù)繁雜，“積極行政”要求現(xiàn)代行政增加職能，兼顧民主和效率，對社會進(jìn)行干預(yù)，以有效調(diào)整社會生活，維持正常秩序?！雹诙?、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)存在的必要性行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)是現(xiàn)代法治行政法的核心內(nèi)容，舍棄行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)會因為其行政活動的機(jī)械性而無法全面實(shí)施對社會的管理，維護(hù)正常的社會秩序?！弊杂刹昧繖?quán)的濫用是因為擁有自由裁量權(quán)的行政執(zhí)法者在某種情況下所作出的裁量并不是依據(jù)對事實(shí)的合理判斷，而是摻入了個人感情。更且，行政執(zhí)法自由裁量權(quán) 1 的存在彌補(bǔ)了法制本身的不足，解決了法律的穩(wěn)定性、滯后性與社會變化的快速性、行政管理活動的廣泛性與復(fù)雜性所帶來的矛盾。行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的存在是現(xiàn)代行政的必然要求。而行政執(zhí)法自由裁量權(quán)則是指行政機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，基于行政目的，根據(jù)自己的判斷，選擇適當(dāng)?shù)姆绞?、時間、地點(diǎn)及種類等作出具有法律效力的行政行為的權(quán)力。在行政執(zhí)法活動中，行政主體為一方。這是廣義理解上的行政執(zhí)法。一、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的概述何謂行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)呢？首先，我們必須是在行政執(zhí)法這個平臺上談?wù)撟杂刹昧繖?quán)。如何正確行使自由裁量權(quán)，已成為行政執(zhí)法過程中所應(yīng)把握的關(guān)鍵問題，這一問題與行政相對人的利益直接相關(guān)，執(zhí)法過程中自由裁量權(quán)的濫用，會侵害相對人的合法權(quán)益，使原本的依法執(zhí)法變性為違法執(zhí)法，法律的公平、公正蕩然無存。郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制【參考文獻(xiàn)】[1]: 50[].[2]: 293[].[3]: 7[].[4]—一種功能主義的立場[M].北京：法律出版社，2008：2[].[5][M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005:29[].[6][M].北京：北京大學(xué)出版社，1996：121[].[7][M].北京：中國法制出版社，1996：545[].[8]（第三版）.中國政法大學(xué)出版社，2007：40[].[9][J].現(xiàn)代法學(xué)，1999:61[].[10][M].北京：:96[].[11]:[].[12]：[] [13]：[]第二篇：淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)實(shí)現(xiàn)依法治國的關(guān)鍵是要依法行政，而行政執(zhí)法是依法行政的一個重要環(huán)節(jié)。為防止裁量權(quán)的濫用，切實(shí)維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，必須對行政自由裁量權(quán)加以嚴(yán)格規(guī)范，加強(qiáng)監(jiān)督制約。四 結(jié)語在現(xiàn)代行政國家中行政執(zhí)法裁量權(quán)不可消除，對其約束制度的研究也任重而道遠(yuǎn)。行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的制定絕不是簡單地在法定幅度之內(nèi)固定幾個基點(diǎn)，或?qū)⑦`法情節(jié)籠統(tǒng)劃分為“較輕”、“一般”、“較重”、“嚴(yán)重”四個等級，應(yīng)該根據(jù)特定違法行為的性質(zhì)、特點(diǎn)、發(fā)生頻率、判斷標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)信息等全面考慮。因此，行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)公布之后，應(yīng)能作為一種抽象行政行為而具有可訴性，公民認(rèn)為裁量基準(zhǔn)損害或有可能損害自身的合法權(quán)益，即可提起行政復(fù)議或行政訴訟，法院可以審查該裁量基準(zhǔn)的合法性與合理性。這也是建立行政裁量基準(zhǔn)制度所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。行政裁量基準(zhǔn)制度可以實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的過程控制，通過行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制實(shí)現(xiàn)在 1 [M].北京：:：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制行政裁量在一個區(qū)域內(nèi)或系統(tǒng)內(nèi)保證保證公平或者維護(hù)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。政府為實(shí)現(xiàn)公共利益作出的行政行為，就應(yīng)該接受公眾的審視與質(zhì)詢。美國公法學(xué)者戴維斯提出對合理塑造裁量權(quán)力行使的合理結(jié)構(gòu)，最為有用的七種公開方法是公開的計劃、公開的政策宣示、公開的規(guī)則、公開的事實(shí)、公開的理由、公開的先例以及公正的非正式程序。同時，從人權(quán)的角度來看，加強(qiáng)行政信息公開制度的建設(shè)，也有利于保障公民知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，對建設(shè)社會主義法治社會意義重大。行政信息是行政溝通的重要媒介，能起到政府與社會公眾的聯(lián)系作用?！吨腥A人民共和國信息公開條例》明確了行政信息公開的目的是為了“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進(jìn)依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會活動的服務(wù)作用”。增加行政成本，降低行政效率是最常見的拒絕公開的理由。（四）將行政機(jī)關(guān)公開信息變?yōu)閺?qiáng)制性義務(wù)“公開是恣意與專橫的天敵，是與非正義進(jìn)行戰(zhàn)斗的天然盟友”。另一方面，也能夠緩解當(dāng)事人的對立情緒，將其置于獲得尊重、平等對話的位置上，也便于其維護(hù)自郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制身權(quán)益，對行政執(zhí)法裁量權(quán)實(shí)施公眾監(jiān)督。強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)說明理由制度，最主要的是加強(qiáng)行政執(zhí)法文書說理，主要是改變過去簡單說明事實(shí)和羅列作為依據(jù)的法律法規(guī)條文的固定模式，從事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)分析到違法行為構(gòu)成加以詳細(xì)解釋，特別是行政執(zhí)法裁量的作出，其所依據(jù)的事實(shí)、情節(jié)、裁量基準(zhǔn)和相關(guān)政策、規(guī)范性文件。雖然行政首長負(fù)責(zé)制決定了最終由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人作出處理決定，但這一處理決定應(yīng)該是以聽證結(jié)論為判斷依據(jù)的，應(yīng)給予聽證結(jié)果以法定的約束效力。聽證結(jié)論的效力也應(yīng)在行政執(zhí)法處理結(jié)果中起到?jīng)Q定性作用?；谶@一原則，聽證組織機(jī)構(gòu)應(yīng)該相對獨(dú)立于辦案機(jī)構(gòu)，在案件的立案調(diào)查過程直至舉行聽證前，能夠保證不單方接觸辦案機(jī)構(gòu)及具體辦案人員?！蔽覈犠C制度的完善，可借鑒美國行政聽證中將司法行為模式適用于行政控制的方法。基于這一理解，在作出行政執(zhí)法處理決定之前，就應(yīng)該聽取各種利益的意見，并使各種利益都參與到?jīng)Q定的作出過程中。一旦行政執(zhí)法人員的裁量行為構(gòu)成了濫用職權(quán)或顯失公正，仍舊郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制要?dú)w于司法控制。在行政執(zhí)法過錯追究制度中，直接對具體行政行為的依據(jù)、程序、效果等做出比較詳細(xì)的規(guī)定或判斷標(biāo)準(zhǔn)，才會使這一制度真正具有可操作性?！皥?zhí)法崗位”表述過于籠統(tǒng)，監(jiān)察機(jī)構(gòu)很難判斷一名執(zhí)法人員在一個執(zhí)法崗位上的執(zhí)法效果?！币剐姓?zhí)法過錯追究制度發(fā)揮作用，就必須明確相應(yīng)的獎懲標(biāo)準(zhǔn)和程序，建立有效的監(jiān)督體系，保障責(zé)任追究和行為嘉獎都是經(jīng)過公正的判斷作出的。行政權(quán)力的不透明，使得社會監(jiān)督不易進(jìn)行，而內(nèi)部監(jiān)督則較為容易掌握行政執(zhí)法裁量權(quán)的運(yùn)行情況。行政執(zhí)法裁量權(quán)的行政控制成為對行政裁量權(quán)的研究新熱點(diǎn)，并逐漸成為行政管理領(lǐng)域改革的重頭戲。行政執(zhí)法裁量權(quán)的規(guī)制，在理論界已經(jīng)過廣泛探討，大致都主張立法規(guī)制、司法規(guī)制、執(zhí)法規(guī)制并重，并從行政主體素質(zhì)提高、完善執(zhí)法程序、事前控制等角度闡述規(guī)制途徑，理論都比較成熟。在考慮如何規(guī)制行政執(zhí)法裁量權(quán)的約束手段時，首先要認(rèn)識到它是行政權(quán)力的一種。三、探求有效規(guī)制行政執(zhí)法裁量權(quán)之道郭學(xué)鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制通過對濫用行政執(zhí)法裁量權(quán)的現(xiàn)狀及原因的分析，筆者認(rèn)為必須對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行多層次的、全方位的有效規(guī)制。執(zhí)法手段缺乏多樣性、形式主義嚴(yán)重，因此效果差。很多行政