【正文】 體系，行政自由裁量權(quán)是行政合理性原則與制度的基本內(nèi)容。例如，法律對(duì)于行政違法行為情節(jié)或其他情形未做出具體規(guī)定，而是運(yùn)用諸如“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“必要時(shí)”等模糊、不確定的法律概念，由執(zhí)法主體理解與適用。例如，《中華人民共和國(guó)證券法》第二百零三條規(guī)定，違反證券法的規(guī)定，操縱證券市場(chǎng)的，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上三百萬元以下的罰款。例如，根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的規(guī)定，對(duì)于違反治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據(jù)其違法的具體情況處以警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證，對(duì)違反治安管理的外國(guó)人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境。例如，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定，行政主體在符合法律規(guī)定的前提下可以對(duì)是否將證據(jù)先行登記保存做出選擇。（三）我國(guó)法律制度中的行政自由裁量權(quán)行政自由裁量權(quán)是行政法與行政法學(xué)發(fā)展的必然，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與民主法治的健全，行政自由裁量權(quán)作為行政主體的一種合理權(quán)力，有其存在的空間。但是，行政主體的自由裁量權(quán)是相對(duì)的自由，其將受到多種法律原則、法律規(guī)則、法律制度等的控制與約束。行政自由裁量權(quán)是一種彈性權(quán)力行政自由裁量權(quán)存在一定的自由空間，法律授權(quán)行政主體在處理行政法律關(guān)系中作為行政行為或不作為行政行為，怎樣作為行政行為或何時(shí)作為行政行為，等等。（二）行政自由裁量權(quán)的特征行政自由裁量權(quán)具有多種特征，為了更好的了解行政自由裁量權(quán)的特征，筆者從以下三個(gè)方面來闡釋：行政自由裁量權(quán)來源于法律的授權(quán) 法律有著多種淵源，可以是憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章，等等。但是，由于社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的發(fā)展，政府功能逐漸強(qiáng)化，其越來越多的干預(yù)社會(huì)生活，行政權(quán)力又出現(xiàn)了不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。在沒有民主與法治的封建社會(huì)，人們?nèi)鄙賹?duì)于權(quán)利的基本認(rèn)識(shí)，國(guó)家權(quán)力凌駕于公民權(quán)利之上，封建統(tǒng)治者中的權(quán)力與封建國(guó)家的權(quán)力幾乎不受到任何約束。現(xiàn)被大多學(xué)者接受的觀點(diǎn)認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章對(duì)某一具體行政行為的內(nèi)容或?qū)嵤┮鬀]有明確的規(guī)定，或雖有明確規(guī)定，但留有一定自由行使職權(quán)的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結(jié)合具體情形自行判斷并做出處理的權(quán)力，是行政主體的一種自行決定權(quán)，即對(duì)行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權(quán)。為實(shí)現(xiàn)依法行政，防止行政自由裁量權(quán)的濫用，必須對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的控制。探討如何適當(dāng)?shù)?、合理地運(yùn)用行政自由裁量權(quán)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。但是，要實(shí)現(xiàn)行政法治，又必須對(duì)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。第二篇：論行政自由裁量權(quán)及其法律控制論行政自由裁量權(quán)及其法律控制(本文作者：叢彥國(guó))摘要行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨(dú)特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)力，其可以使行政主體審時(shí)度勢(shì)、靈活機(jī)動(dòng)地處理行政法律關(guān)系。[13] 高潮:《行政監(jiān)察概論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年版，第278頁(yè)。[11] 王名揚(yáng):《美國(guó)行政法》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版,第278頁(yè)。[9] 李娟:《行政自由裁量權(quán)監(jiān)控的理論與實(shí)踐》《法律科學(xué)》，1996年第5期。[7] 孟得斯鳩: 《論法的精神》,張雁深譯,商務(wù)印書館1963年1月第一版,第154頁(yè)。[5] 王名揚(yáng):《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1996年版，第545頁(yè)。毛雷爾:《行政法總淪》，法律出版社2000年版，第125頁(yè)。s Law Dictionary, 6th edition，St Paul， Publishing Co.，1990, 。韋德:《行政法》，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第63頁(yè)。相信通過學(xué)界的不懈努力，提出有價(jià)值的建議讓有權(quán)機(jī)關(guān)采納并進(jìn)行有效控制，依法行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)指日可待。只有綜合各種措施，才能對(duì)其進(jìn)行有效控制。監(jiān)督，控制行政自由裁量權(quán)的行使，防止行政濫用職權(quán)是一項(xiàng)系統(tǒng)的社會(huì)工程，是多元化的，立體的，綜合的。結(jié)語(yǔ)綜上所述，行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政發(fā)展的重要特征和趨勢(shì)。因此，輿論監(jiān)督能夠推動(dòng)行政主體依法行政、公正執(zhí)法。當(dāng)然，公民、社會(huì)組織作為行政法制監(jiān)督的主體，不能直接對(duì)行政自由裁量權(quán)濫用采取與法律效力的監(jiān)督措施、監(jiān)督行為，個(gè)人、組織的監(jiān)督可以通過向有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)提出批評(píng)、建議、申訴、控告、檢舉、起訴，或通過報(bào)刊、雜志、電臺(tái)、電視臺(tái)等輿論工具對(duì)行政自由裁量權(quán)濫用行為予以揭露、暴光，為有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)督提供信息，使之采取有法律效力的監(jiān)督措施、監(jiān)督行為，實(shí)現(xiàn)行政法制監(jiān)督的目的。中國(guó)共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨在國(guó)家生活中處于領(lǐng)導(dǎo)地位，在監(jiān)督憲法和法律的實(shí)施，維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一，監(jiān)督黨和國(guó)家方針政策的貫徹，保證政令暢通，監(jiān)督各級(jí)干部特別是領(lǐng)導(dǎo)干部，防止濫用權(quán)利(包括行政自由裁量權(quán))等方面，具有極為重要的作用。所以同樣,加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督對(duì)行政自由裁量權(quán)控制的重要意義,可以從以下幾個(gè)方面得出結(jié)論: 第一, 中國(guó)共產(chǎn)黨的監(jiān)督。社會(huì)監(jiān)督也是整個(gè)行政監(jiān)督系統(tǒng)中最能反映民主性的一種監(jiān)督制度。西方國(guó)家，社會(huì)監(jiān)督被視為制約立法、行政和司法的“第四種權(quán)力”。社會(huì)監(jiān)督是一種外部監(jiān)督，即非國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)督,是法制監(jiān)督的一部分。司法審查于自由裁量既可以是實(shí)體內(nèi)容的審查，也可以是對(duì)程序的審查，而且從實(shí)踐上看更多地是關(guān)于程序問題。[14]這樣由行政自由裁量權(quán)引起的不當(dāng)行政行為便游離于司法控制之外?！缎姓V訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。第四,要加強(qiáng)行政自由裁量受司法審查的深度。由此可見，把握違法和不當(dāng)之間的“度” 是至關(guān)重要的。但是在審判的結(jié)果上，即違法的行政自由裁量和不當(dāng)?shù)男姓杂刹昧康姆珊蠊麉s有本質(zhì)的不同:自由裁量權(quán)行使被人民法院認(rèn)定為違法，該行為將被撤銷。錯(cuò)位嚴(yán)重則構(gòu)成違法。第三,人民法院對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行審查，要正確把握違法和不當(dāng)?shù)某叨??！笨梢?，我?guó)行政訴訟法只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為?！缎姓V訟法》第二條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。我國(guó)行政訴訟法第54條第2款第5項(xiàng)所確立的“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)是人民法院控制行政自由裁量權(quán)的有力的法律武器，但是在實(shí)踐中，由于種種原因，人民法院對(duì)“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)的利用十分謹(jǐn)慎，至于依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)最終判決具體行政行為違法并予以撤銷的案件十分少見，隨著我國(guó)依法治國(guó)和依法行政的不斷深人，這種做法需要轉(zhuǎn)變。我國(guó)行政訴訟法的頒布為行政自由裁量權(quán)的司法控制提供了法律依據(jù)，但目前對(duì)自由裁量權(quán)的司法審查還存在很多不足，需要進(jìn)一步加強(qiáng)。通過司法審查，對(duì)合法的行政行為予以肯定，以國(guó)家司法權(quán)保障并強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的合法行政。加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)外部的控制至關(guān)重要，防止權(quán)力濫用和防止腐敗最有效的方法之一就是以權(quán)力制約權(quán)力，這已成為一條公理。[13] 其次，加強(qiáng)監(jiān)察立法，我國(guó)行政監(jiān)察法的出臺(tái)必將有助于行政職權(quán)濫用的預(yù)防與糾正，促進(jìn)行政法治的實(shí)現(xiàn)。所以對(duì)類似問題有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)作出明確的規(guī)定，使其更具有可操作性。我國(guó)《行政監(jiān)察法》雖也以法律的形式對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)的職責(zé)和權(quán)限作了規(guī)定。正是在這種理論的指導(dǎo)下，行政監(jiān)察才走向了現(xiàn)代化、專職化?！叭绻麤]有(行政監(jiān)察)這種約束和控制的監(jiān)督權(quán)，不管是團(tuán)體或個(gè)人，不管是公共機(jī)關(guān)或私人組織，都有可能會(huì)濫用權(quán)力侵犯他人自由權(quán)利”。基于此，我們必須加強(qiáng)行政復(fù)議工作，切實(shí)將《行政復(fù)議法》貫徹實(shí)施。再加上行政復(fù)議有權(quán)對(duì)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為在職權(quán)范圍內(nèi)予以撤消或變更，以及行政復(fù)議對(duì)行政活動(dòng)的失誤有彌補(bǔ)作用的補(bǔ)救性特征，使得行政復(fù)議對(duì)控制自由裁量權(quán) 的濫用有一定的作用。它以法律的形式確立了復(fù)議機(jī)關(guān)的權(quán)限和職責(zé)。另一方而，通過《行政復(fù)議法》和《行政監(jiān)察法》的規(guī)定來對(duì)其加以監(jiān)控。這是自由裁量權(quán)的內(nèi)部制約機(jī)制。如果行政主體出現(xiàn)了違反自由裁量權(quán)的行使規(guī)定的行為，不能課以法定義務(wù)、追究法律責(zé)任，那么相應(yīng)的行政程序法就會(huì)形同虛設(shè)。除上述制度外，不單方接觸制度、教示制度等都對(duì)行政自由裁量權(quán)的濫用起著控制作用。我國(guó)《行政處罰法》共64條，其中關(guān)于時(shí)效、時(shí)限的規(guī)定有7條。該制度是指法律法規(guī)對(duì)行政主體實(shí)施行政行為的時(shí)間限制。行政責(zé)任是一種外部責(zé)任，是指行政主體對(duì)行政相對(duì)人所必須負(fù)的責(zé)任，而不是指內(nèi)部主體之間或內(nèi)部人員之間的責(zé)任。行政責(zé)任是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)必須對(duì)自己所實(shí)施的行政活動(dòng)全部承擔(dān)責(zé)任，整個(gè)行政活動(dòng)應(yīng)處于一種負(fù)責(zé)任的狀態(tài)。它切斷了行政主體濫用自由裁量權(quán)的動(dòng)力，使之無“利”可圖，從而扼制腐敗和預(yù)防權(quán)力濫用，以權(quán)力制衡權(quán)力。第五，職能分工與協(xié)作制度。具體說來，相關(guān)的裁量事項(xiàng)、裁量標(biāo)準(zhǔn)、裁量程序和裁量結(jié)果都要公開。第四，信息公開制度。(3)為自己辯護(hù)的權(quán)利。具體說來，這一規(guī)定包含三項(xiàng)內(nèi)容:(1)行政相對(duì)人有在合理時(shí)間以前得到通知的權(quán)利。第三，聽證制度。這一制度要求行政主體在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時(shí)，必須要有相應(yīng)的證據(jù)，如果沒有，則不得作出危及行政相對(duì)人權(quán)益均決定。我國(guó)的《行政處罰法》也明確規(guī)定說明理由制度，該法第31條及第39條規(guī)定，行政主體在作出行政處罰決定之前，應(yīng)告知相應(yīng)行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，告知行政相對(duì)人依法享有的權(quán)利，并載明在行政處罰決定書中。就世界各國(guó)控制自由裁量權(quán)的理論和實(shí)踐來看，均以程序控制作為重點(diǎn)，結(jié)合我國(guó)的情況，我以為行政自由裁量權(quán)的行使應(yīng)設(shè)定以下程序規(guī)則: 第一，說明理由制度。為了使自由裁量權(quán)的行使遵循統(tǒng)一的程序規(guī)則，制定一部統(tǒng)一的《行政程序法》勢(shì)在必行。，促進(jìn)行政行為程序化目前，我國(guó)有關(guān)行政程序的立法不統(tǒng)一、不完整，很多重要的行政執(zhí)法領(lǐng)域缺乏程序規(guī)范。其次，我過新時(shí)期的立法工作由于受“宜粗不宜細(xì)”等一些思想的影響，立法規(guī)范中存在的彈性條款過多，操作性差等問題。[10]這就要通過提高立法質(zhì)量，加強(qiáng)法律的可操作性，防止法律授權(quán)過寬，應(yīng)盡可能減少自由裁量權(quán)的廣度和幅度，并及時(shí)把不適合實(shí)際發(fā)展的自由裁量行為改變?yōu)榱b束行為；授權(quán)不足的，需要授予的自由裁量權(quán)要通過立法及時(shí)授予，應(yīng)盡可能減少應(yīng)被法律調(diào)整而未被法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的“空白”。行政自由裁量權(quán)的必然性體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量行為的立法控制；加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)自身對(duì)自由裁量權(quán)的控制；加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制；加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的社會(huì)監(jiān)督。行政自由裁量權(quán)作為依法行政的關(guān)鍵，在行使過程中必須強(qiáng)調(diào)的是合理性原則，該原則不僅是行政執(zhí)法主體行使自由裁量權(quán)的行為準(zhǔn)則以及行政司法和監(jiān)督的準(zhǔn)則，最重要的是它為行政相對(duì)人維護(hù)自身合法權(quán)益并請(qǐng)求行政救濟(jì)提供了依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是行政相對(duì)人申請(qǐng)行政救濟(jì)的判斷依據(jù)。因此，行政主體要以是否為公共利益所需要、是否有利于公共利益的實(shí)現(xiàn)作為行使自由裁量權(quán)的根本標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到行政執(zhí)法效益的最大化為最終目的。比例原則的實(shí)質(zhì)是 禁止行政主體越量裁處。行使自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)充分考慮客觀事由對(duì)行政決定的公正性之影響，倘若做出決定時(shí)，把不相關(guān)因素納入考慮或未把相關(guān)因素納入考慮，都是法律所不允許的。自由裁量權(quán)的行使，要有確實(shí)、可靠的依據(jù)。否則，對(duì)不確定法律概念作任意擴(kuò)大或縮小的解釋或解釋的內(nèi)涵違背已有的規(guī)范性行政文件對(duì)此概念所作的政策性之解釋，均屬于解釋的嚴(yán)重失當(dāng)，均不具有法律效力。第二,對(duì)違法的解釋要與法律的原意保持一致。行政自由裁量權(quán)的行使應(yīng)該遵循法律賦予該裁量權(quán)的目的，否則將踐踏立法的初衷。行政合理性原則要求在行政自由裁量權(quán)行使中,準(zhǔn)確體現(xiàn)法的精神和法的原則,其具體要求如下: 第一,要符合法律授權(quán)的目的。依法不只是依靜態(tài) 的法律條文，而且，要恪守活的法、法的理念（人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神）。行政合理性原則主要審查在法定的職權(quán)范圍之內(nèi)行使自由裁量權(quán)是否行使得合理適當(dāng)，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。行政合理性原與行政合法性原則共同構(gòu)成行政法的兩大基本原則。由于自由裁量權(quán)是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)運(yùn)行,在這個(gè)過程中行政人員可能鉆法律空子,投機(jī)鉆營(yíng),進(jìn)行權(quán)錢交易以謀取私利,導(dǎo)致形似合法實(shí)為非法的腐敗愈來愈多,嚴(yán)重影響黨和政府的形象和威信,削弱法律權(quán)威。第五,滋生腐敗之風(fēng)，削弱法律威嚴(yán)。第四,影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展。第三,不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。第二,降低行政效率。行政自由裁量權(quán)的濫用可能帶來以下幾方面的危害：第一,侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益。但實(shí)踐中,許多行政主體或?yàn)橹\私利或僅憑自身好惡，對(duì)類似的事實(shí)、情節(jié)作出不一致的處理,這是對(duì)自由裁量權(quán)的濫用,更是對(duì)法律威嚴(yán)的踐踏。第四,自由裁量權(quán)在具體行政行為中缺乏前后一致性。由于我國(guó)在行政程序規(guī)則方面不夠健全,使得行政主體在運(yùn)用行政自由裁量權(quán)處理行政事務(wù)的同時(shí)，也有了不顧效率、拖延履行的自由。行政主體在做出行政自由裁量行為時(shí),要牢記“人人平等”的權(quán)利觀念，以統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)公平地施加于行政相對(duì)人。這違反了行政管理的平等性和同一性。這類法律條文既是賦予行政主體一定的自由裁量空間，同時(shí)也是行政主體行政的依據(jù)，對(duì)其進(jìn)行任何的任意擴(kuò)張或限制性的解釋都是不正當(dāng)?shù)?。?duì)行政主體而言，既要有所授權(quán)，又要有相應(yīng)的控權(quán)，而要真正地做到這一點(diǎn)，就必須對(duì)行政自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)形式及其危害進(jìn)行深刻的認(rèn)識(shí)和分析?！盵7]自由裁量權(quán)猶如一把“雙刃劍”，一方面自由裁量權(quán)能使行政主體審時(shí)度勢(shì)，靈活機(jī)動(dòng)地處理問題，極大地提高行政效力，另一方面它又極容易導(dǎo)致行政權(quán)力行使的主觀性、任意性，造成行政權(quán)力的濫用與失控，對(duì)公民的合法權(quán)益造成損害。因此，需要賦予行政機(jī)關(guān)以自由裁量權(quán)，允許其對(duì)行政事務(wù)進(jìn)行個(gè)別考慮和對(duì)待，從而使立法上追求的普遍正義通過行政執(zhí)法轉(zhuǎn)化為個(gè)別的正義。立法提供的是一套統(tǒng)一的規(guī)則，他所追求的是一般的正義和普遍的公平。第四,實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的需要。而且隨著社會(huì)文明的進(jìn)步和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，行政的專業(yè)性、技術(shù)性因素進(jìn)一步增多，行政管理已更趨復(fù)雜。第三,社會(huì)關(guān)系復(fù)雜化的需要。針對(duì)紛繁復(fù)雜，發(fā)展變化的各種社會(huì)現(xiàn)象，為了使行政主體能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì)，權(quán)衡輕重，對(duì)各種特殊、具體的社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生的問題能夠果斷的處理和解決，在使用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的自由選擇的余地。行政機(jī)關(guān)是一個(gè)國(guó)家社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化建設(shè)的組織者和管理者。這樣就只能賦予行政主體有在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，依照法律的原則和精神進(jìn)行自由裁量的權(quán)力，以彌補(bǔ)立法的缺憾。具體說來，是由以下幾個(gè)方面的因素所決定的： 第一,彌補(bǔ)