【正文】 還在爭論殘疾人、青少年、老年人、婦女、消費者等保護性立法的歸屬時，即是按照主體、還是按照調(diào)整對象、或是按照調(diào)整方法等等來劃分這些法律的體系歸屬時，它們已經(jīng)被立法者實實在在地制定出來了。在建構(gòu)法律體系的問題上，“實踐”總是母親，“需要”總是父親，實踐和需要共同創(chuàng)造了法律體系，而不是法律體系造就了自己的父母。在立法前或者立法后，把一部法律劃分在哪一個法律部門并不是最重要的，因為法律部門也是人根據(jù)現(xiàn)實需要而創(chuàng)造的，中國古代的民法刑法不分、西方古羅馬的公法私法之劃分，皆有其存在的合理性，不論采取哪種認知方法來評判這些法律體系，它們無論是作為制度還是作為文化，都對自己依存的社會發(fā)揮了應有的作用，體現(xiàn)了其存在的價值。但在現(xiàn)實中，這種考慮必須服從于立法的現(xiàn)實需要，遵循立法的規(guī)程和技術(shù)要求。立法者在立法后運用部門法的思維來給法律定位，實際上就是將立法產(chǎn)品放在哪一個“貨柜”的問題，如果能夠根據(jù)部門法的劃分理論在已有的貨柜中找到一席之地，則可歸入之，否則，就可另辟蹊徑，再設一個能夠容納新法的貨柜，這對于既有法律體系的統(tǒng)一性和完整性不會有任何損害。因為社會和社會關(guān)系是不斷發(fā)展變化的，社會分工的細化和多樣化是人類走向現(xiàn)代化過程中不可避免的發(fā)展趨勢，由此必將帶來法律關(guān)系的巨大變化，導致已有法律體系“貨柜”的爆滿，所以，用一種發(fā)展的、開放的宏大視野來認識和分析法律體系建構(gòu)問題，是非常必要的。 二、中國法律的淵源體系 法律的淵源是一個多義詞，它來自于羅馬法的“Ｆｏｎｔｅｓ?。剩酰颍椋蟆保疽馐侵阜傻脑慈?。19世紀時，奧斯丁在他的《法理學范圍》(1863)一書中較早使用了“法律淵源”概念，用來表明法律規(guī)范所由產(chǎn)生的淵源在于主權(quán)者。 【日】高柳賢三著，楊磊等譯：《英美法源理論》，西南政法學院1983年內(nèi)部出版，第1—3頁。在認識上，各國學者對于法律淵源的觀點不盡相同。包括，意志論的觀點 ，如神的意志、君主的意志、統(tǒng)治階級意志、人民的意志等等；規(guī)范論的觀點，認為法律是由不同等級的規(guī)范所構(gòu)成的體系，低級法律規(guī)范的效力來自一個更高的法律規(guī)范，高級法律規(guī)范都是低級法律規(guī)范的淵源；事實論的觀點，認為法律淵源于社會生活的事實，只有被社會認同、信仰的法律規(guī)范，才能稱其為法律，才能對社會產(chǎn)生拘束力；等等。這種觀點按照法律傳統(tǒng)和歷史發(fā)展沿革來解釋法律淵源，認為法律是歷史地產(chǎn)生和形成的，并在既定的法律文化傳統(tǒng)中延續(xù)和發(fā)展；不同的歷史文化傳統(tǒng)，形成了不同的法律淵源。 法律淵源指法律存在的形式或者法律的表現(xiàn)形式，如成文法與不成文法等等。 如臺灣學者曹競輝在其所著《法理學》一書中，把對法律淵源常見理解分為四種意義：（一）法律權(quán)力的根據(jù)；（二）法律演進的源流；（三）法律存在的形式；（四）法律構(gòu)成的資料。 法律淵源有時也指影響了法律、促進過立法和推動過法律改革的理論原則和哲學學說。 參見《牛津法律大詞典》（中文版），光明日報出版社1988年版，第837頁。法律的淵源體系 把法律淵源視為一個體系，并不是筆者的發(fā)明，一些西方學者早就使用過這個概念。他指出：“14世紀是評注學派理論工作活躍的世紀，是各種個別法完全納入羅馬法――查士丁尼共同法的時代，同時法律知識試圖將法律統(tǒng)一到一種邏輯體系中去。15世紀以來的法國“法律人文主義的前提條件是認為羅馬法在一種法律淵源體系中已失去實踐效用，所以只能在歐洲的那些國家法足夠豐富和活躍，足以調(diào)節(jié)大量的問題的地區(qū)長久存在下去。參見【葡】葉士朋著，呂平義、蘇健譯：《歐洲法學史導論》，中國政法大學出版社1998年6月版，第13142頁。法律的直接淵源是指由一定權(quán)威機關(guān)按照法定程序制定的以規(guī)范性文件表現(xiàn)出來的法律，主要包括憲法、法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)、民族自治條例和單行條例、條約等。 1982年憲法頒布實施以來，經(jīng)過了1988年、1993年和1999年的三次必要修改，確立了鄧小平理論的指導地位，明確提出堅持改革開放，規(guī)定了我國社會主義初級階段的基本經(jīng)濟制度和分配制度，明確了非公有制經(jīng)濟的法律地位，規(guī)定了國家實行社會主義市場經(jīng)濟，實行依法治國，建設社會主義法治國家，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在和發(fā)展等內(nèi)容。2004年3月對憲法的第四次修改，將“三個代表”重要思想、“三個文明”協(xié)調(diào)發(fā)展、保障私有財產(chǎn)權(quán)、尊重和保障人權(quán)等內(nèi)容載入憲法。 根據(jù)憲法規(guī)定，作為法律淵源的法律，是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的具有法律效力的規(guī)范性文件。憲法明確規(guī)定，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)和其他的基本法律；全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律，在全國人大閉會期間，全國人大常委會有權(quán)對全國人大制定的法律在不同該法律基本原則相抵觸的前提下進行部分修改和補充。 內(nèi)容不同，基本法律調(diào)整和規(guī)范的是國家的基本制度、基本社會關(guān)系，規(guī)定公民的基本權(quán)利和基本義務；法律則通常沒有規(guī)范“基本”的權(quán)限和內(nèi)容。但是，在憲法中同時也明確規(guī)定，國務院、省級地方人大有權(quán)在不同憲法、法律相抵觸的前提下，制定行政法規(guī)或者地方性法規(guī)。由此有人認為，不能把中國憲法規(guī)定的“基本法律”和“法律”分開來理解，而應當把它們視為一個整體、一個概念。如果兩者是同一個概念，那么憲法使用“基本法律”的概念就是多余的；如果兩者不是一回事，那么，行政法規(guī)和地方立法是否就可以同基本法律相抵觸。 國務院有權(quán)制定作為法律淵源的行政法規(guī)。國務院還可根據(jù)全國人大常委會的特別授權(quán)，進行授權(quán)立法。目前，傾向性的意見認為政府規(guī)章屬于中國法律淵源體系的組成部分，但是，也有意見認為政府規(guī)章列入中國法律淵源的法理和法律依據(jù)均不充分。 廣義地講，作為中國法律淵源的地方性法規(guī)包括，各級有地方立法權(quán)的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)（狹義的）、地方的授權(quán)立法、地方政府規(guī)章、自治條例、單行條例、特別行政區(qū)的立法等。 在國際上，條約有狹義和廣義兩種解釋?！痹谥袊瑢τ谧鳛榉蓽Y源的條約是采取廣義解釋的，例如中國外交部主編的《中華人民共和國條約集》把條約、協(xié)定、議定書、換文等，都匯編進“條約”中，所有這些文書均屬條約范疇，都是中國的法律淵源。間接法律淵源也稱為不成文法，是指雖然未經(jīng)過權(quán)威機關(guān)制定，但經(jīng)過權(quán)威機關(guān)認可和保障的調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范準則，主要包括習慣（法）、判例、法理和政策等。“在法律、法規(guī)和習慣之間發(fā)生沖突時，法律的效力優(yōu)于法規(guī)；法律和法規(guī)的效力又優(yōu)于習慣”。在英美法系國家的普通法形成以前，所謂法律主要是指習慣法，以后通過判例創(chuàng)立的普通法，仍然是建立在無數(shù)個習慣基礎之上的?！?【美】E 中國是成文法國家，在現(xiàn)行法律淵源中，習慣法較少見，但并非沒有?！眹H慣例即國際上共同遵守的習慣法。”香港的《新界條例》規(guī)定，“最高法院和地方法院對涉及新界土地的任何訴訟，法院有權(quán)承認和執(zhí)行這些土地的中國習慣和習慣權(quán)利。在英美法系，判例與判例法一般是區(qū)別使用的，判例主要指訴訟、法院判決，判例法則指構(gòu)成法律淵源的先例，在法律淵源上表現(xiàn)為直接淵源。在中國，判例尚不構(gòu)成法律的直接淵源，不能作為法院審判案件的直接依據(jù)，一般只能作為審判案件的參考。另一種觀點則認為，判例法制度不適合中國現(xiàn)行政治制度，中國沒有判例法的歷史傳統(tǒng)，中國法官缺乏判例法方法技術(shù)的訓練，等等，因此中國不應當采用判例法制度。中國現(xiàn)行法律雖然沒有明文規(guī)定國家和執(zhí)政黨的政策是法律的淵源，但是在實踐中，政策的法律淵源的地位和作用卻是存在的，如“依法從重從快”打擊嚴重危害社會治安犯罪的政策，“坦白從寬，抗拒從嚴”的政策等，往往具有法律淵源的功能。這就容易從法律淵源上導致中國法律體系的某些抵觸、重復和不協(xié)調(diào)，影響法律體系的統(tǒng)一性和整體的協(xié)調(diào)性。法律精神、法律價值和法律原則等是法律體系的內(nèi)在屬性，蘊含著法律的本質(zhì)、價值和靈魂。 （一）法律格式 法律格式主要指法律的布局，它表明一部法律的結(jié)構(gòu)和框架。一個國家的法律體系是由該國全部現(xiàn)行法律（廣義的）組成的，從憲法到每一部具體的法律、法規(guī)，都應當符合一定的構(gòu)成格式，而每個國家、甚至每個法系的法律體系構(gòu)成，都應當具有相對一致的或者大同小異的格式（模式）。法律格式類似于制定法律的標準化作業(yè)，它要求立法機關(guān)生產(chǎn)的產(chǎn)品——法律——達到一定的技術(shù)指標，符合一定的相對統(tǒng)一的標準。英國功利主義法學家邊沁教授認為，一個法律應當包括三種獨立的條款：（1）解釋性條款，它說明法律中所使用的概念。（3）激勵性條款，它體現(xiàn)激勵守法行為和制裁違法行為的政策。拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第72頁。 參見吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第656頁以下。每一部法律都應當有標題，以反映它的調(diào)整對象和基本內(nèi)容。確定法律標題，應當注意以下要求：首先，法律標題應能表明法律的位階。）其次，法律標題應能表明法律的性質(zhì)，包括四類要求：其一，單純表明法律性質(zhì)的標題，如土地法、商標法、專利法、銀行法、公司法、婚姻法、森林法、草原法等；其二，既表明法律性質(zhì)又表明法律適用范圍的標題，如國務院組織法、法院組織法、檢察院組織法等；其三，表明只適用特定對象或者特定范圍的標題，如未成年人保護法、消費者權(quán)益保護法、婦女權(quán)益保護法、律師法等；其四，表明該法與其他法律的關(guān)系的標題，如商標法實施細則、專利法實施細則、煙草專賣條例實施細則等。如，英國《1969年人民代表法》。例如，《1986年金融法》、《1986年(第2號)金融法》、《1986年(第3號)金融法》。例如，《1986年道路交通(氣墊船)法》，《１986年住宅(貧民區(qū)清理)法》，《1986年地方政府(個人行為)法》。例如，不能草擬這樣的標題簡稱：《1986年海洋漁業(yè)(龍蝦和蟹)(最小尺寸)(控制)法》。例如，《1986年道路交通修正法》。 一般而言，立法技術(shù)對法律標題的要求是: (1)標題應能表明法律的地位。全國人大常委會制定的法律，可稱為《XX條例》，如《學位條例》、《律師條例》等。省級人大制定的地方性法規(guī)，稱為《XX地方XX法規(guī)》，如《北京市計劃生育法規(guī)》、《山東省基本建設資金管理法規(guī)》等。這樣就可從法律的標題上辨明該法律的地位。此標題要求可分為四類:其一，單純表明法律性質(zhì)的標題。其二，既表明法律性質(zhì)又表明法律適用范圍的標題。其三，表明只適用于特定對象或特定范圍的標題。例如，商標法實施細則、專利法實施細則、煙草專賣條例施行細則等。法律標題的文字，要能概括法律的要義。不得使用標點符號。
序言。立法中，并不是所有法律均表現(xiàn)有序言部分。 法學家們對法律的序言是否具有規(guī)范性質(zhì)和是否可以在判決中援用，存在著不同的意見。這個問題之所以特別重要，是因為其中指出：“法國人民莊嚴宣告，他們熱愛1789年的宣言所規(guī)定的并由1946年憲法序言所確認和補充的人權(quán)和國家主權(quán)的原則。從司法實踐來看，1947年2月22日，法國塞納省民事法院判決曾經(jīng)援引1946年法國憲法序言。塔隆:《憲法與法國的法院》，載《美國比較法雜志》第27卷第4期。序言的規(guī)定對社會關(guān)系不是直接起作用而是通過法律條文起作用。在許多國家，序言條款是法律的組成部分，它的存在有助于法律的解釋。但是，除非有萬不得已的理由，否則序言不應影響其他可歸屬于說明法案制定經(jīng)過之條文的部分。但是，在當代，序言為有助于法律的解釋而被用來作為表達和交流立法的基本目的，已不成為慣例。目的條款。在中國的許多立法中，目的條款多用“為了……，特制定本法”的方式來表述。在國外的多數(shù)立法中，一般不使用目的條款，只是在一些非使用不可的情況下，才使用之。 參見吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第664頁。這兩種作用共存于一體，使目的條款在適用中存在著一定的危險性。他們認為，除非有正當而合理的理由說明，設置目的條款是必需的，否則，由于目的條款已隱藏在看起來并沒有反映法律實質(zhì)的條款中，而這一條款的目的很難為立法者所闡明，或者立法目的已相當清楚，無必要在法律中列專門表述，這時，最好的辦法就是把目的條款省略掉。法源條款需要闡明的是制定該法律的立法依據(jù)。法源條款的母法與子法的關(guān)系是相對的，如我國憲法是兵役法的母法，兵役法則是軍官軍銜條例等的母法，軍官軍銜條例還可成為其實施辦法的母法。例如，《中國人民解放軍軍官軍銜條例》第1條規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國兵役法》的有關(guān)規(guī)定，制定本條例。憲法是立法的法律基礎，所有立法的法源、權(quán)力依據(jù)、合法性的獲得都導源于憲法，而兵役法是直接根據(jù)憲法制定的，比兵役法位階還低的軍官軍銜條例援引兵役法作為法源即可，不必再同時援引憲法。例如，《中華人民共和國義務教育法》第1條規(guī)定，“……根據(jù)憲法和我國實際情況，制定本法”。從實際出發(fā)是我國立法的一項基本原則，我國的所有立法都必須遵循。定義和定義條款。在法律中，常常需要對一個詞、短語或者符號明確清晰地規(guī)定出其含義，這就需要設置定義條款，目的在于避免法律語言符號的模糊性，避免法律不必要的重復而使法律清楚。當然，定義在立法中同時也是一件富有危險性的事。這種不一致是立法的大敵。第三，定義本身是依靠其他詞和定義來加以解釋的，出現(xiàn)在這些定義中的詞和其他定義有時還需要解釋，這就進一步增大了定義的模糊性。 時間條款。中國法律對于計時單位的規(guī)定，從小時、天、月到年均有。以天為計時標準者如，《中華人民共和國治安管理處罰條例》規(guī)定，對有擾亂公共秩序行為的，處15日以下拘留；有違反消防管理行為的，處10日以下拘留。以年為計時單位者如，中國刑法規(guī)定，有期徒刑為6個月以上，15年以下。中國民法通則第154條規(guī)定：民法所稱的“期間”，按照公歷的年、月、日、小時計算；按小時計算期間的，從規(guī)定時開始計算；按日、月、年計算期間的，開始的當天不算入，從下一天開始計算；期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一天；期間的最后一天的截止時間為24點。 責任條款。責任條款多置于法律文本的后部，并多有詳細列舉。 授權(quán)（委任）條款。在中國，授權(quán)條款主要有：關(guān)于實施細則的授權(quán)條款，關(guān)于制定從屬性立法的授權(quán)條款，關(guān)于授權(quán)地方權(quán)力機關(guān)的授權(quán)條款和關(guān)于解釋法律的授權(quán)條款