【正文】 3月，草案獲得全國(guó)人大通過(guò)，第68條體現(xiàn)為新《刑事訴訟法》的第188條。顯然，在這一條文背后，同樣隱含著對(duì)家價(jià)值的承認(rèn)：若是為了懲罰犯罪，保護(hù)受害人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，反而破壞了“家作為整體的權(quán)益”，就成了拆了東墻補(bǔ)西墻。有論者提出反對(duì)，認(rèn)為此條違反了《刑事訴訟法》第60條：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。尚未解決的問(wèn)題還在于，一旦如前述，我國(guó)法律實(shí)際明確或暗示地承認(rèn)家作為法律的基本價(jià)值與原則，真正困難之處在于，家作為一種基本價(jià)值，一種傳統(tǒng)的、古代的價(jià)值，如何可與現(xiàn)代精神——自由原則——相平行、相對(duì)抗。然而，如上所述，我國(guó)法律體系中對(duì)家價(jià)值的保護(hù)仍舊多所體現(xiàn)，近年來(lái)對(duì)家價(jià)值在法律秩序構(gòu)建中的作用有所重視。為此，在直接訴諸制度層面討論之前，深入分析家價(jià)值與個(gè)體自由之間的邏輯關(guān)聯(lián)，非常之必要。{14}原因很有，既有宗教上的原因：上帝直接與每個(gè)個(gè)體發(fā)生關(guān)聯(lián)，瓦解了世俗家庭身份；亦有思想源流的原因：古希臘文化開(kāi)啟的是個(gè)體自由與自然命運(yùn)斗爭(zhēng)的經(jīng)典命題。 　　拉氏提煉出思想史上涉及到的三種人格：個(gè)體人格、超個(gè)體人格與跨個(gè)體人格，三者對(duì)應(yīng)著人類社會(huì)的三種基本價(jià)值：個(gè)體價(jià)值、集體價(jià)值和作品價(jià)值。不過(guò)，在他看來(lái)，三種價(jià)值之間只是何者優(yōu)先而非取代的關(guān)系。{19}基于此，三種基本價(jià)值可謂窮盡了人類共同生活的所有可能性。主體哲學(xué)對(duì)于人的理解，啟蒙以降，雖從主體出發(fā)卻脫不出形式化建構(gòu)的泥淖。哈貝馬斯的商談?wù)軐W(xué)可謂是向前邁出了關(guān)鍵性一步，通過(guò)強(qiáng)調(diào)理性商談促成公共理性，揭示了主體理性的成長(zhǎng)過(guò)程。因此，盡管哈貝馬斯的主體間哲學(xué)仍舊堅(jiān)持了主體哲學(xué)的傳統(tǒng)，但卻通過(guò)程序揭示了在形式化與實(shí)質(zhì)化的人格之間，尚有一個(gè)存在主義的維度，即每個(gè)形式人格都內(nèi)含一個(gè)時(shí)間的維度。問(wèn)題是，在此成人階段之外，尚存在著幼年與老年的階段，以及相應(yīng)的認(rèn)知力、生命力成長(zhǎng)和衰老的時(shí)間維度。 　?。ㄒ唬┘沂侨俗钔暾拇嬖诔叨?　　希臘哲學(xué)家普羅泰戈拉的名言“人是萬(wàn)物的尺度”，成為現(xiàn)代人本思潮復(fù)興的原點(diǎn)。{22}現(xiàn)代以來(lái)，西方思潮所觀察到的人，形式化之外添加了理性這一內(nèi)涵，結(jié)果無(wú)論是自由主義還是共和主義，也不管是社會(huì)主義還是資本主義，無(wú)不是只截取每個(gè)人生命中理性成熟的一段或一個(gè)側(cè)面。典型如私人自治，既包括意思自治也包括行動(dòng)自由，都是“成人中心”的表達(dá)。二者的差異，使得現(xiàn)代法律中的基本原則——私人意思自治，也即自由價(jià)值的普遍性大打折扣。它確實(shí)具有相對(duì)獨(dú)立性，展示了人生命存在中最為獨(dú)立和渴望自由的一面，但是孤立地觀察這一段，就會(huì)使得自由與人的天性之間產(chǎn)生巨大的斷裂。在這些階段，每個(gè)個(gè)體在行為能力上無(wú)不有所限制，若是談及自由和獨(dú)立，更像是一種壓迫與拋棄，而非尊重和愛(ài)護(hù)?！凹摇本痛俗鳛閭€(gè)體生命存在的完整形態(tài)而包含了自由的價(jià)值。 　?。ǘ┘遗c人辯證地存在 　　家價(jià)值反映了人生的完整階段，故家可謂是人存在的完整尺度，自由價(jià)值包含在家價(jià)值當(dāng)中。如果說(shuō)，家是人最完整的尺度，它究竟在什么意義上包含了成人中心的自由主義呢？顯然，家和個(gè)體自由的關(guān)系，既非毫不相干，也非完全對(duì)應(yīng)與重合，確切說(shuō)，二者以一種辯證的關(guān)系存在。 　　進(jìn)入現(xiàn)代以來(lái)，西方家觀念完全從個(gè)體自由出發(fā)，家是兩個(gè)自由意志的結(jié)合，故家始于婚姻，是成人之間的事情。“人一生下來(lái)，便有與他相關(guān)系之人（父母、兄弟等），……家人父子，是其天然基本關(guān)系”。{25}如果說(shuō)每個(gè)人出生之初是一片空白的話，那么，家以及共同體構(gòu)成了每個(gè)個(gè)體的一部分。 　　第二個(gè)環(huán)節(jié)則是人從幼年而長(zhǎng)為青年。{26}“離開(kāi)家庭（最初為了冒險(xiǎn)以及開(kāi)創(chuàng)光輝的事業(yè)，到后來(lái)只是為了投身于城市的公共事務(wù)之中）需要勇氣……任何進(jìn)入政治領(lǐng)域的人最初都必須準(zhǔn)備好冒生命危險(xiǎn)，對(duì)生命的過(guò)分關(guān)愛(ài)阻礙了自由，這是奴性的一個(gè)明確的標(biāo)志。然而，家卻不是對(duì)自由的簡(jiǎn)單否定，確切說(shuō)是對(duì)自由的揚(yáng)棄。在此階段，人從子女變成父母，完成了生存結(jié)構(gòu)的反轉(zhuǎn)，“養(yǎng)兒方知父母恩”，家不是對(duì)自由的簡(jiǎn)單否定，而是將不受控制的自由世界重新拉回到家的生存關(guān)照上來(lái)，為了自由可以犧牲家，卻不能否棄家；同樣，為了家也可以犧牲自由，卻不能否棄自由，犧牲是一種神圣而超越的行為。 　　由此三個(gè)環(huán)節(jié)，中西觀念與制度的演進(jìn)歷程可以獲得另一種觀念上的——雖然有些粗疏的——詮釋。即便是到了中世紀(jì)，基督教仍舊是效法家關(guān)系來(lái)設(shè)計(jì)上帝作為天父與世人的關(guān)系。與之相應(yīng)，思想上產(chǎn)生了批判性的主體哲學(xué)，以及與之相應(yīng)的自由主義政治制度。{29}這第一次否定，成為西方現(xiàn)代性的核心內(nèi)容，自由主義作為此環(huán)節(jié)中的主流思潮，展示了理性自治的巨大魅力，與現(xiàn)代世界的冒險(xiǎn)、開(kāi)拓、創(chuàng)新精神相得益彰。在中國(guó)則如梁漱溟先生所言，中國(guó)文化是一個(gè)早熟的文化，{30}早熟之體現(xiàn)何在？就在于對(duì)于原初生活的家反思，并不像西方那樣，進(jìn)入到第一次否定的環(huán)節(jié)，而是徑直跳過(guò)自由之否定階段，直接進(jìn)入到否定之否定的家倫理階段。近代以來(lái)，從早熟的文化到重新經(jīng)歷自由的第一次否定階段，意味著“否定之否定”后的家價(jià)值將使得中國(guó)現(xiàn)代秩序建構(gòu)有可能達(dá)致一新的歷史高度。當(dāng)個(gè)體成為政治思考的基本單位之后，任何一種從此出發(fā)的理論類型，都要應(yīng)對(duì)個(gè)體與公共性之間斷裂的彌補(bǔ)，這典型表現(xiàn)在盧梭的《社會(huì)契約論》中。因此，他一方面強(qiáng)調(diào)生而自由，另一方面又以公意作為共同體的最高價(jià)值。此種對(duì)峙思維固然有其益處，個(gè)體人格由此得以伸張，然而，由于盧梭告別家庭這樣一種“一切社會(huì)之中最古老的而又唯一自然的社會(huì)”，美德失去了實(shí)踐上生存的基本單位，個(gè)體自由要么墮落為無(wú)政府的混亂狀態(tài)，要么只能落人絕對(duì)政府的威權(quán)管控之下。{33}然而，仔細(xì)觀察，仍不難發(fā)現(xiàn)，從意志自由出發(fā)，黑格爾無(wú)法從個(gè)體生命的開(kāi)端去觀察家，而是從兩個(gè)自由意志通過(guò)愛(ài)（eros）的結(jié)合出發(fā)。{34}個(gè)體因從家而生而與家之間的先天必然的（a priori notwendig ）關(guān)聯(lián)就此成為人的后天主觀性可以左右的合約。他的國(guó)既非效法于家，也不混同于私人社會(huì)，而是地上行走的人格神，一個(gè)政治神話。即便是社群主義，也是經(jīng)過(guò)自由個(gè)體換算過(guò)的社群，家庭就此成為個(gè)體私人自治領(lǐng)域的一部分。問(wèn)題在于，如果說(shuō)建立在宗教信仰之上的超個(gè)體的國(guó)家觀是一種非理性，充其量是一種地方性的文化現(xiàn)象，那么建立在普遍理性基礎(chǔ)之上的國(guó)家觀，當(dāng)其選擇成人理性作為現(xiàn)代政治的基礎(chǔ)，對(duì)應(yīng)的政治只是成人的理性活動(dòng)，也即成人的游戲。這一難題，根源上在于對(duì)人自身合理尺度的把握。從修身齊家到家國(guó)同構(gòu)，從家禮到國(guó)禮，從天與天子、君父與臣子到父母官與子民。辛亥革命以來(lái)，革命與改革烽煙不斷，但從始至今，家思維一直都是中國(guó)人生活世界的基本思維方式。家就此成為中國(guó)人生活世界的思維根據(jù)，也是化約其他價(jià)值和范疇的基本單位。此種價(jià)值對(duì)于維系漢武帝以來(lái)的禮法秩序，意義毋須多言。這樣一來(lái)，自由價(jià)值的成人中心化和力量沖突就得以化解。 　　可是，如果說(shuō)西方文明進(jìn)入現(xiàn)代世界的焦慮，可以用尼采的話表達(dá)為“上帝死了”，人間秩序當(dāng)如何安排；那么，中國(guó)進(jìn)入現(xiàn)代，屬于中國(guó)的現(xiàn)代性問(wèn)題根本在于，“家長(zhǎng)死了”，生活秩序如何安頓。在中國(guó)則表現(xiàn)為，家長(zhǎng)已逝，未成年的兄弟姊妹如何共處。當(dāng)個(gè)體自由不斷在各個(gè)領(lǐng)域搶奪家的基礎(chǔ)地位，離家出走之人格失去了回歸之路，虛無(wú)主義的結(jié)果便是功利主義的甚囂塵上。當(dāng)個(gè)體自由逐漸登堂入室，卻又難以獨(dú)當(dāng)建構(gòu)秩序的大任，由于未能自覺(jué)地去處理二者之間的關(guān)系，我們的生活世界越發(fā)空虛與墮落?！眥39}在這里，自由首先是一種理念，此種理念具體化為法律上的自由，從而形成現(xiàn)代法治的一套權(quán)利體系。{40}此一結(jié)構(gòu)成為當(dāng)代法律發(fā)達(dá)國(guó)家的法律體系的基本模板。{41}就此來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代法律體系限制自由的合法性如何證成，成為自由主義法律觀必須面對(duì)的問(wèn)難。然而，這種拉德布魯赫筆下的形式化個(gè)體人格對(duì)應(yīng)的只是消極自由，不受別人干涉的自由?？墒?，從“家”觀察，消極自由仍舊不是沒(méi)有問(wèn)題。{42}在這個(gè)意義上，自由作為普遍的法治原則包含三重彼此限制的意涵： 　　第一，自由作為資格：自由是一種共同體內(nèi)部的成員資格。 　　第二，自由作為權(quán)能（petence）：除了作為資格，自由還意味著行動(dòng)自由。刑法上、民法上有著明確的完全行為能力、限制行為能力和無(wú)行為能力的區(qū)分，這種區(qū)分直接對(duì)應(yīng)的是法律上的權(quán)能，主體有能力獨(dú)立設(shè)定、改變或終止法律關(guān)系，譬如簽訂合同的行為。 　　第三，自由與義務(wù)的非對(duì)稱性：表面上看，每個(gè)人既是權(quán)利的主體又是義務(wù)主體，似乎權(quán)利和義務(wù)關(guān)系最終是一一對(duì)應(yīng)的，其實(shí)不然。對(duì)于這個(gè)差別典型的例子是勞動(dòng)權(quán)，若將對(duì)于每個(gè)人都普遍有效的勞動(dòng)權(quán)作為義務(wù)來(lái)理解，就變成了一個(gè)不切實(shí)際的義務(wù)，即每個(gè)人都有義務(wù)保證其他人享有工作權(quán)利、找到工作。 　　（二）自由與強(qiáng)制：對(duì)峙型的力量平衡結(jié)構(gòu) 　　自由作為現(xiàn)代性價(jià)值，由于其所暗含的主體成人化傾向，使得整個(gè)現(xiàn)代社會(huì)取向于成年人，以此為價(jià)值起點(diǎn)，開(kāi)啟了人類超越地理和空間限制的航海以及航天的新時(shí)代，自由亦被定義為排除（一切）強(qiáng)制與阻礙。{43}自由與法律強(qiáng)制之間形成了鮮明的對(duì)立，這種對(duì)立背后則是普遍的自由資格和主體能力不均衡之間的斷裂。為此，現(xiàn)代法律體系在確定自由為基礎(chǔ)價(jià)值之后，進(jìn)一步引入民主價(jià)值，試圖通過(guò)民眾參與來(lái)緩和普遍資格的承諾和能力差異的現(xiàn)實(shí)之間的矛盾。{44} 　　可是，這一結(jié)構(gòu)并非沒(méi)有問(wèn)題。不可否認(rèn)，原初那種單純依靠強(qiáng)力的行動(dòng)，即命令—服從關(guān)系，進(jìn)入現(xiàn)代后為理性所重構(gòu)，變成命令—理由—服從關(guān)系，使得征服政治轉(zhuǎn)型為理性政治。當(dāng)代哈貝馬斯開(kāi)啟的商討哲學(xué)無(wú)疑看到了啟蒙傳統(tǒng)中內(nèi)涵的“征服”成份，遂從主體判斷力并非與生俱來(lái)，而是需要不斷培養(yǎng)和構(gòu)建出發(fā)，試圖將“征服”弱化為通過(guò)商談的“承認(rèn)”與“同意”。因此，理性商談在日常生活中仍舊無(wú)法勝任為每個(gè)行為的決斷提供及時(shí)的理性推理和結(jié)論的任務(wù)。因此，即便理性能力足夠，不代表道德能力同樣提高，恰恰是在追求理性規(guī)劃能力提高的過(guò)程中，道德心，對(duì)于能力弱者的道德心隨著對(duì)理性的信任而越發(fā)弱化。在這種情況下，所謂的政治團(tuán)結(jié)只能是一種主觀愿望，越是期待通過(guò)提高理性能力以求達(dá)致政治團(tuán)結(jié)，法律體系中的沖突與對(duì)峙越發(fā)凸顯。然而，純粹的防御權(quán)在排除國(guó)家干涉的同時(shí)，邏輯上無(wú)法證成國(guó)家存在的必要性。 　　于是，即便僅從國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利對(duì)峙的邏輯觀察，亦不難發(fā)現(xiàn)，凡強(qiáng)力者，無(wú)論自然、社會(huì)還是國(guó)家之強(qiáng)力，必然會(huì)帶來(lái)對(duì)個(gè)體自由的侵犯，這些力量越膨脹，請(qǐng)求國(guó)家越來(lái)越深地介入到私人生活領(lǐng)域的需求越大。故個(gè)體自由權(quán)除了防御國(guó)家權(quán)力侵犯之維度，亦還有向國(guó)家請(qǐng)求提供積極保護(hù)的維度，只是后一維度已經(jīng)超出了個(gè)體自由本身的理論根據(jù)。一旦社會(huì)權(quán)不是通過(guò)社會(huì)層面，而是借助國(guó)家強(qiáng)力來(lái)實(shí)現(xiàn)，國(guó)家在獲得正當(dāng)性的同時(shí)，亦是自由精神萎靡之日。若不能找到更高的合法性層面，此種制度模式要么從內(nèi)部朽壞，要么對(duì)外不斷擴(kuò)張直至國(guó)力耗盡。在這個(gè)意義上，自由價(jià)值只能是一國(guó)法律秩序結(jié)構(gòu)里諸價(jià)值中的一元。 　　四、法律體系中自由與家關(guān)系的重構(gòu) 　?。ㄒ唬﹥r(jià)值與規(guī)范 　　價(jià)值并不屬于法律體系內(nèi)部的概念。一般來(lái)說(shuō)，立憲之后，社會(huì)價(jià)值和生活方式得以制度化，凡是生活世界里的基本價(jià)值認(rèn)定為好的（good）,在憲法和法律中就規(guī)定為應(yīng)當(dāng)（ought）。在我國(guó)，無(wú)論憲法、民法還是刑法中都有著明確的原則規(guī)范。在特定歷史階段，如一國(guó)面對(duì)未來(lái)缺乏明確方向的時(shí)候，法律規(guī)范與日常生活中的價(jià)值之間常常有著嚴(yán)重的不對(duì)應(yīng)性。 　　自由作為一種價(jià)值觀和法律原則明確體現(xiàn)在我國(guó)法律體系的各項(xiàng)規(guī)定當(dāng)中，但其中的很多規(guī)范卻并未因此具有效力、得到貫徹。然而頗為反諷的是，日常生活中，自由觀念主導(dǎo)下的生活方式始終停留在觀念層面，家價(jià)值卻在極大程度上成為人們?nèi)粘Ｐ袆?dòng)的理由，甚至是排他性的行動(dòng)理由。然而，文化中未能妥善安頓的價(jià)值混亂，指望通過(guò)立法與司法來(lái)解決，無(wú)疑是誤解了規(guī)范本身的屬性。這就使得自由與家價(jià)值之爭(zhēng)，不是在規(guī)范意義上的詮釋與溝通，從而對(duì)二者加以理性的權(quán)衡；相反，自由借助國(guó)家之強(qiáng)力，勢(shì)如破竹地瓦解家價(jià)值在日常生活中的原有功能，原本是以構(gòu)建常態(tài)生活秩序的法治建設(shè)，結(jié)果變身為打破現(xiàn)有生活秩序的革命暴力。 　?。ǘ┈F(xiàn)代法治內(nèi)涵的雙重結(jié)構(gòu) 　　人民主權(quán)是現(xiàn)代政治體的合法性根基，當(dāng)代世界各國(guó)無(wú)不在憲法中加以明確規(guī)定?？墒?，當(dāng)中國(guó)引入人民概念作為自身法律體系的基礎(chǔ)，人民所替代的其實(shí)并非“上帝”，而是上天之子與萬(wàn)民之父——皇帝。每個(gè)共同體的成員既可以參與到國(guó)家政治生活當(dāng)中，還可從冷冰冰的權(quán)力與權(quán)利的格局中，發(fā)現(xiàn)以人的完整尺度為根據(jù)的飽滿的生活世界。前者的形象乃是自由與強(qiáng)制的平衡，人民主權(quán)必須服務(wù)于個(gè)體自由之實(shí)現(xiàn)，后者的形象表面上看似乎仍是傳統(tǒng)的家長(zhǎng)形象，實(shí)則是生命存在的守護(hù)者。前者追求消極自