【正文】 /2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 36 孔子和他的弟子們正在研究禮儀法度 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 37 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 38 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 39 主審判廳， 1922年 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 40 最高法院院長(zhǎng)余棨昌， 1925 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 41 ? 這些法系以后的歷史命運(yùn)： ? 有的消亡了，如埃及法系、美索不達(dá)米亞法系、希臘法系、希伯來法系、凱爾特法系、教會(huì)法系； ? 有的被融合了，如羅馬法系、斯拉夫法系、日爾曼法系、海事法系、日本法系； ? 有的基本上未經(jīng)融合而生存下來，如中華法系、印度法系、伊斯蘭法系； ? 有的經(jīng)歷了大規(guī)模融合更新和再造，幾乎面目全非，即大陸法系和英美法系。 ? 德國(guó)比較法學(xué)家 K 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 43 ? 為什么要?jiǎng)澐址ㄏ?？ ? 法國(guó)著名比較法學(xué)家 達(dá)維德 在 1964年出版的 《 當(dāng)代主要法律體系 》 一書中指出： ? 我們可以把法歸類為 ‘ 系 ’ ，就像 宗教方面 （基督教、伊斯蘭教、印度教等）、 語言學(xué)方面 （羅曼語、斯拉夫語、閃米特語、尼羅河流域語等）一樣，可以忽略次要的區(qū)別不去管它，而確認(rèn) ‘ 系 ’的存在。 ? 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 44 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 45 （四）當(dāng)代世界三大法系 ? 達(dá)維德強(qiáng)調(diào)指出，?從實(shí)效出發(fā)，我們只首先簡(jiǎn)要地突出主要特征，這些特征使我們得以辨認(rèn)現(xiàn)代世界上三個(gè)主要法系?，?它們是大陸法系、英美法系和社會(huì)主義法系。? 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 46 大陸法系 ? 大陸法系（ continental law system or system of civil law），又稱民法法系、羅馬法系、法典法系、羅馬－德意志法系，是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。 ? 大陸法系包括兩個(gè)支系，即法國(guó)法系和德國(guó)法系 。 ? 德國(guó)法系 是以 1896年 《 德國(guó)民法典 》 為基礎(chǔ)建立起來的，強(qiáng)調(diào)國(guó)家干預(yù)和社會(huì)利益，是壟斷資本主義時(shí)期法的典型。 ? 國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期的舊中國(guó)和現(xiàn)在我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)、澳門地區(qū)也屬于這一法系。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 50 ? 英美法系 ? 英美法系 (AngloAmerican law system)，又稱普通法法系、英國(guó)法系，是以英國(guó)自中世紀(jì)以來的法律，特別是它的普通法 (Common Law)為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。 ? ? 英美法系的范圍，除英國(guó)（不包括蘇格蘭）、美國(guó)（不包括路易斯安那州）外，主要是曾是英國(guó)殖民地、附屬國(guó)的國(guó)家和地區(qū)，如印度、巴基斯坦、新加坡、緬甸、加拿大（不包括魁北克?。?、澳大利亞、新西蘭、馬來西亞等。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 51 ? 英美法系的主要特點(diǎn)： ? （ 1）以英國(guó)為中心，以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)； ? （ 2）以判例法為主要表現(xiàn)形式， 遵循先例 （ 類似的情況類似處理 ）； ? （ 3）變革相對(duì)緩慢，具有保守性， ? 向后看 ? 的思維習(xí)慣； ? （ 4）在法律發(fā)展中，法官具有突出作用（ 法官立法，自由心證 ）； ? （ 5）體系龐雜，缺乏系統(tǒng)性（ 學(xué)習(xí)法律比較困難 ）； ? （ 6）注重程序的 ? 訴訟中心主義 ? （ 權(quán)利救濟(jì) ）。由于它最早是從蘇聯(lián)法律發(fā)展起來的，故此又稱 ? 蘇維埃法系 ? 。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 53 ? 社會(huì)主義法系的主要特點(diǎn)： ? （ 1）在意識(shí)形態(tài)上具有鮮明的階級(jí)性，以馬克思主義為理論指導(dǎo)，崇尚集體主義和國(guó)家主義，因而它不同于以個(gè)人主義為理論基礎(chǔ)的資本主義國(guó)家的各個(gè)法系，包括大陸法系和英關(guān)法系。 ? （ 3）在法典結(jié)構(gòu)和司法組織等方面同大陸法系的傳統(tǒng)相似較多，而同英美法系的差別比較顯著。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 54 ? 當(dāng)代中國(guó)屬于何種法系？ ? 當(dāng)代中國(guó)屬于何種法系，法學(xué)界尚有無定論。 ? 法國(guó)達(dá)維德在論及 ? 社會(huì)主義法系 ? 的范圍時(shí)，認(rèn)為? 社會(huì)主義的 ? 一詞沒有明確的涵義，因此社會(huì)主義法系應(yīng)當(dāng)以蘇聯(lián)法為中心，只包括蘇聯(lián)、羅馬尼亞、捷克斯洛伐克、南斯拉夫、阿爾巴尼亞、保加利亞、匈牙利、波蘭和東德，而中國(guó)法屬于遠(yuǎn)東法的類型，古巴法也不屬于社會(huì)主義法系。茨威格特認(rèn)為，有一些國(guó)家屬于? 混血 ? 法律體系 ，例如希臘、南非共和國(guó)、以色列、菲律賓、中華人民共和國(guó)和其他一些法律體系， ? 將這樣一些法律體系指定屬于某個(gè)法系是困難的 ? 。因此，茨威格特認(rèn)為，當(dāng)代中國(guó)法像安哥拉、埃塞俄比亞、圭亞那、莫桑比克等非洲國(guó)家一樣，只有在做出很大保留的前提下才能歸入社會(huì)主義法系。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 56 ? 混合法系（ Mixed Legal System） ? 混合法系是 1900以后在國(guó)際比較法學(xué)術(shù)界逐步提出來的，至今尚無定論。 西方學(xué)者在討論混合法系問題時(shí)通常使用狹義的概念。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 57 ? 美國(guó)比較法學(xué)家格倫頓、戈登和卡羅茲都認(rèn)為：大陸法系和普通法系的混合，形成了一些混合法律體系。 ? 德國(guó)比較法學(xué)家茨威格特也指出：有些 ? 混血 ? 的法律體系不能歸入適當(dāng)?shù)姆ㄏ?，這些法律體系有希臘、美國(guó)的路易斯安那州、加拿大的魁北克、蘇格蘭、以色列、菲律賓、波多黎各、中華人民共和國(guó)和其他法律體系。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 59 ? 制定法的優(yōu)點(diǎn)。 ? 二是制定法的立法活動(dòng)有利于法律的變革，使之適應(yīng)時(shí)代的需要；判例法是因一時(shí)一事而生的法律，當(dāng)時(shí)移事易，適用它必然具有僵化性和保守性。 ? 四是制定法更能體現(xiàn)平等原則；而判例法所講的平等主要是指時(shí)間上，即今昔兩個(gè)同類案件之間的平等，而且判例法沒有考慮空間上，即同一時(shí)間兩個(gè)案件之間的平等。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 61 ? 判例法的優(yōu)點(diǎn)。 ? 二是律師能向當(dāng)事人提供比制定法更具體的咨詢；而根據(jù)制定法，律師只能概括性地回答當(dāng)事人的咨詢。 ? 四是提高司法工作的效率，使法官有可能不為已審理過的類似案件耗費(fèi)時(shí)間和精力。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 63 ? 英美法系的變化 ——成文法日益增多 。財(cái)產(chǎn)法、契約法、刑法等這些傳統(tǒng)的法律部門基本都已制定了成文法。自上個(gè)世紀(jì)以來，美國(guó)的立法無論是其數(shù)量還是其重要性都有了很大的提高。有些州已經(jīng)制定了自己的民法典。尤為重要的是，在不少領(lǐng)域成文法的效力是高于判例法的。 ? 制定法傳統(tǒng)發(fā)源地法國(guó)， 20 世紀(jì)后一改舊日固守單一制定法的傳統(tǒng)，開始承認(rèn)判例的一定作用并逐漸提升其地位。 ? 在大陸法系，判例在立法與司法實(shí)踐中的價(jià)值已經(jīng)獲得了存在與發(fā)展的寬松環(huán)境和廣闊空間。其主要原因是： ? 第一，歐盟法的作用。 ? 其中一個(gè)明顯的變化，是在歐洲法院的判決中有時(shí)也引用以前的判例，判例法的作用逐漸明顯。經(jīng)濟(jì)全球化、時(shí)代信息化，客觀上促進(jìn)了兩大法系的協(xié)調(diào)平衡、融合發(fā)展。 ? 例如：在大陸法系中判例的作用特別在行政法方面日益明顯；在普通法系中制定法日益增多形成與判例法并重和相互作用的局面。 ? 再如：大陸法系強(qiáng)調(diào)實(shí)體權(quán)利，普通法系追求 ? 救濟(jì)先于權(quán)利 ? 的程序正義，二者從分別重實(shí)體與重程序向?qū)嶓w法和程序法并重靠攏。戰(zhàn)后美國(guó)成為政治和經(jīng)濟(jì)超級(jí)大國(guó)，加之其實(shí)用主義哲學(xué)有助于它對(duì)外國(guó)法制和法學(xué)的 ? 兼收并蓄 ? ，因此西方法律的領(lǐng)導(dǎo)地位迅速從德國(guó)轉(zhuǎn)移到美國(guó)。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 68 ? ? 二、世界法系對(duì)近現(xiàn)代 ? 中國(guó)法律體系的影響 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 69 （一）清末法律改革與大陸法系 ? ? 清末新政 ? （ 1901年）的法律改革，是一次大規(guī)模的改革，清朝政府十分重視，專設(shè)修訂法律館，委任沈家本、伍廷芳為修律大臣，并派團(tuán)專赴日本考察法律。 ? 清末法律改革，先后起草或制定了新的刑法、民法與商法、刑事訴訟法與民事訴訟法、行政法等。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 70 ? 例如，新的刑法 《 大清刑律草案 》 ，由日本東京帝國(guó)大學(xué)法律教授 岡田朝太郎 起草。 ? 又如， 《 大清民律草案 》 ，由日本法學(xué)士、東京控訴院判事 松岡義正 起草。 ? 再如， 《 大清商律草案 》 ，由日本東京帝國(guó)大學(xué)商科及法律教授志田鉀太郎 執(zhí)筆起草，分為總則、商行為、公司法、海船法、票據(jù)法幾個(gè)部分，基本是依 《 日本商法 》 寫成。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 71 （二）中華民國(guó)的 ? 六法全書 ? 與大陸法系 ? 《 六法全書 》 有狹義和廣義之分。廣義的六法全書則包括了以上六大法典為主的國(guó)民黨政府的所有法律。國(guó)民黨政府的 《 六法全書 》 ，也基本由此沿襲而來。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 72 ? 在憲法方面 ，中國(guó)第一部資產(chǎn)階級(jí)憲法 ―― 《 中華民國(guó)臨時(shí)約法 》于 1912年 3月在南京宣告誕生。到1948年南京國(guó)民政府的 《 中華民國(guó)憲法 》 ，體例上幾乎與日本憲法、法國(guó)憲法和德國(guó)憲法無重要差別。 ? 在刑法方面 ，民國(guó)肇始即明令 ? 《 大清新刑律 》 除與民國(guó)國(guó)體抵觸各條應(yīng)失效力外，余均暫行援用 ? ，更名為 《 中華民國(guó)暫行新刑律 》 。 1928年和 1935年，南京國(guó)民政府參照歐陸和日本最新刑事立法，先后兩次修訂并公布了 《 中華民國(guó)刑法 》 。例如，從法典體例上看，兩部刑法基本上與德國(guó) 1877年 《 刑法典 》 及日本 1907年 《 刑法典 》 相同。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 73 ? 在民商法方面 ，民國(guó)民商法的大陸法系化進(jìn)一步加強(qiáng)。這種旨在將民間流行的民商習(xí)慣整理并法典化的做法，是大陸法系特別是德國(guó)法系的典型立法模式。如民法總則編中，采用法國(guó)、意大利等國(guó)民法典的最新編例。如禁治產(chǎn)制度、法人制度、物之分類、債法制度等等方面，均采德、日、瑞、俄民法相關(guān)制度。 ?這一評(píng)價(jià)，基本上反映了民國(guó)民法典大面積抄襲大陸法系國(guó)家民法典的概貌。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 74 ? 在訴訟法方面 ，民國(guó)訴訟立法繼續(xù)師從大陸法系各國(guó)訴訟法典。南京國(guó)民政府成立后，又以 《 民事訴訟條例 》 為藍(lán)本，訂定 《 民事訴訟法 》 ，在體例及各種制度上，均仿從德日奧匈等國(guó)民訴法典。自清末 《 刑事訴訟律草案 》 到民國(guó)初年的 《 刑事訴訟條例 》 ，到南京政府的 《 刑事訴訟法 》 ，均以德日刑訴法為師。如中央各機(jī)關(guān)組織法、行政執(zhí)行法、違警罰法、審計(jì)法等一些基本行政法典，亦多仿德日同類立法之制。 ? 1912年，上海法政學(xué)社正式以 《 中華六法全書 》 為名開始出版系列法規(guī)匯輯。 ? 此后，以 《 六法全書 》 命名的法規(guī)匯編本層出不窮，到1941年 左右就出現(xiàn)了附有立法要旨、立法理由、判例、解釋例、參照條文的 《 六法全書 》 版本，這標(biāo)志著六法體例的全面成熟。 ? 十月革命一聲炮響，給中國(guó)送來了馬克思列寧主義。走俄國(guó)人的路 ——這就是結(jié)論 ? 。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 77 ? 新中國(guó)初期，我們基本上走了一條 ? 全盤蘇化 ? 的法制發(fā)展道路。蘇聯(lián)的社會(huì)主義法制理論、法制模式、法律制度，成為建立新中國(guó)法律制度的重要來源。劉少奇在關(guān)于 1954年憲法草案的報(bào)告中指出： ? 我們所走過的道路就是蘇聯(lián)走過的道路。 ? ? 我們的憲法 ? 參考了蘇聯(lián)的先后幾個(gè)憲法和各人民民主國(guó)家的憲法。我們的憲法草案結(jié)合了中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)和國(guó)際的經(jīng)驗(yàn)。 ? 可見，共產(chǎn)黨人在新中國(guó)成立前后十分注重對(duì)蘇聯(lián) 1936年憲法的學(xué)習(xí)和研究。重視土地法、婚姻法、刑事法律方面的立法。 ? 在司法方面，關(guān)于法院的設(shè)置和上下級(jí)法院的關(guān)系，人民陪審員制度，審判的組織、刑事審判原則、審判程序也都是向蘇聯(lián)老大哥學(xué)習(xí)的。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 79 ? 在民法的起草方面，新中國(guó) 1956年起草完成的第一部 《 民法草案 》 ，就全面參考借鑒了 1922年的 《 蘇俄民法典 》 ，標(biāo)志著中國(guó)對(duì)蘇聯(lián)民法的繼受。 ? 1964年 《 民法草案 》 ，集中反映了當(dāng)時(shí)中國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的特征和經(jīng)濟(jì)思想傾向，并既要擺脫蘇聯(lián)民法模式又要與資本主義國(guó)家民法劃清界限。 ? 蘇聯(lián)民法拋棄了德國(guó)法上的 ? 物權(quán) ? 概念，但保留了所有權(quán)。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國(guó)法律體系 80 ? 在法律思想和