【正文】 /2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 36 孔子和他的弟子們正在研究禮儀法度 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 37 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 38 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 39 主審判廳， 1922年 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 40 最高法院院長余棨昌， 1925 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 41 ? 這些法系以后的歷史命運： ? 有的消亡了，如埃及法系、美索不達(dá)米亞法系、希臘法系、希伯來法系、凱爾特法系、教會法系； ? 有的被融合了，如羅馬法系、斯拉夫法系、日爾曼法系、海事法系、日本法系； ? 有的基本上未經(jīng)融合而生存下來，如中華法系、印度法系、伊斯蘭法系； ? 有的經(jīng)歷了大規(guī)模融合更新和再造，幾乎面目全非，即大陸法系和英美法系。 ? 德國比較法學(xué)家 K 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 43 ? 為什么要劃分法系 ？ ? 法國著名比較法學(xué)家 達(dá)維德 在 1964年出版的 《 當(dāng)代主要法律體系 》 一書中指出： ? 我們可以把法歸類為 ‘ 系 ’ ，就像 宗教方面 （基督教、伊斯蘭教、印度教等）、 語言學(xué)方面 （羅曼語、斯拉夫語、閃米特語、尼羅河流域語等）一樣，可以忽略次要的區(qū)別不去管它，而確認(rèn) ‘ 系 ’的存在。 ? 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 44 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 45 （四）當(dāng)代世界三大法系 ? 達(dá)維德強調(diào)指出，?從實效出發(fā)，我們只首先簡要地突出主要特征，這些特征使我們得以辨認(rèn)現(xiàn)代世界上三個主要法系?，?它們是大陸法系、英美法系和社會主義法系。? 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 46 大陸法系 ? 大陸法系（ continental law system or system of civil law），又稱民法法系、羅馬法系、法典法系、羅馬－德意志法系，是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。 ? 大陸法系包括兩個支系，即法國法系和德國法系 。 ? 德國法系 是以 1896年 《 德國民法典 》 為基礎(chǔ)建立起來的，強調(diào)國家干預(yù)和社會利益，是壟斷資本主義時期法的典型。 ? 國民黨統(tǒng)治時期的舊中國和現(xiàn)在我國的臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)也屬于這一法系。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 50 ? 英美法系 ? 英美法系 (AngloAmerican law system)，又稱普通法法系、英國法系，是以英國自中世紀(jì)以來的法律，特別是它的普通法 (Common Law)為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。 ? ? 英美法系的范圍，除英國（不包括蘇格蘭）、美國（不包括路易斯安那州）外，主要是曾是英國殖民地、附屬國的國家和地區(qū)，如印度、巴基斯坦、新加坡、緬甸、加拿大（不包括魁北克?。?、澳大利亞、新西蘭、馬來西亞等。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 51 ? 英美法系的主要特點： ? （ 1）以英國為中心，以英國普通法為基礎(chǔ)； ? （ 2）以判例法為主要表現(xiàn)形式， 遵循先例 （ 類似的情況類似處理 ）； ? （ 3）變革相對緩慢，具有保守性， ? 向后看 ? 的思維習(xí)慣； ? （ 4）在法律發(fā)展中，法官具有突出作用（ 法官立法，自由心證 ）； ? （ 5）體系龐雜，缺乏系統(tǒng)性（ 學(xué)習(xí)法律比較困難 ）； ? （ 6）注重程序的 ? 訴訟中心主義 ? （ 權(quán)利救濟 ）。由于它最早是從蘇聯(lián)法律發(fā)展起來的，故此又稱 ? 蘇維埃法系 ? 。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 53 ? 社會主義法系的主要特點： ? （ 1）在意識形態(tài)上具有鮮明的階級性，以馬克思主義為理論指導(dǎo)，崇尚集體主義和國家主義，因而它不同于以個人主義為理論基礎(chǔ)的資本主義國家的各個法系，包括大陸法系和英關(guān)法系。 ? （ 3）在法典結(jié)構(gòu)和司法組織等方面同大陸法系的傳統(tǒng)相似較多，而同英美法系的差別比較顯著。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 54 ? 當(dāng)代中國屬于何種法系？ ? 當(dāng)代中國屬于何種法系，法學(xué)界尚有無定論。 ? 法國達(dá)維德在論及 ? 社會主義法系 ? 的范圍時，認(rèn)為? 社會主義的 ? 一詞沒有明確的涵義，因此社會主義法系應(yīng)當(dāng)以蘇聯(lián)法為中心，只包括蘇聯(lián)、羅馬尼亞、捷克斯洛伐克、南斯拉夫、阿爾巴尼亞、保加利亞、匈牙利、波蘭和東德，而中國法屬于遠(yuǎn)東法的類型，古巴法也不屬于社會主義法系。茨威格特認(rèn)為，有一些國家屬于? 混血 ? 法律體系 ，例如希臘、南非共和國、以色列、菲律賓、中華人民共和國和其他一些法律體系， ? 將這樣一些法律體系指定屬于某個法系是困難的 ? 。因此，茨威格特認(rèn)為，當(dāng)代中國法像安哥拉、埃塞俄比亞、圭亞那、莫桑比克等非洲國家一樣，只有在做出很大保留的前提下才能歸入社會主義法系。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 56 ? 混合法系（ Mixed Legal System） ? 混合法系是 1900以后在國際比較法學(xué)術(shù)界逐步提出來的，至今尚無定論。 西方學(xué)者在討論混合法系問題時通常使用狹義的概念。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 57 ? 美國比較法學(xué)家格倫頓、戈登和卡羅茲都認(rèn)為：大陸法系和普通法系的混合，形成了一些混合法律體系。 ? 德國比較法學(xué)家茨威格特也指出：有些 ? 混血 ? 的法律體系不能歸入適當(dāng)?shù)姆ㄏ?，這些法律體系有希臘、美國的路易斯安那州、加拿大的魁北克、蘇格蘭、以色列、菲律賓、波多黎各、中華人民共和國和其他法律體系。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 59 ? 制定法的優(yōu)點。 ? 二是制定法的立法活動有利于法律的變革，使之適應(yīng)時代的需要；判例法是因一時一事而生的法律，當(dāng)時移事易，適用它必然具有僵化性和保守性。 ? 四是制定法更能體現(xiàn)平等原則；而判例法所講的平等主要是指時間上，即今昔兩個同類案件之間的平等，而且判例法沒有考慮空間上，即同一時間兩個案件之間的平等。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 61 ? 判例法的優(yōu)點。 ? 二是律師能向當(dāng)事人提供比制定法更具體的咨詢；而根據(jù)制定法，律師只能概括性地回答當(dāng)事人的咨詢。 ? 四是提高司法工作的效率，使法官有可能不為已審理過的類似案件耗費時間和精力。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 63 ? 英美法系的變化 ——成文法日益增多 。財產(chǎn)法、契約法、刑法等這些傳統(tǒng)的法律部門基本都已制定了成文法。自上個世紀(jì)以來，美國的立法無論是其數(shù)量還是其重要性都有了很大的提高。有些州已經(jīng)制定了自己的民法典。尤為重要的是，在不少領(lǐng)域成文法的效力是高于判例法的。 ? 制定法傳統(tǒng)發(fā)源地法國， 20 世紀(jì)后一改舊日固守單一制定法的傳統(tǒng)，開始承認(rèn)判例的一定作用并逐漸提升其地位。 ? 在大陸法系，判例在立法與司法實踐中的價值已經(jīng)獲得了存在與發(fā)展的寬松環(huán)境和廣闊空間。其主要原因是： ? 第一，歐盟法的作用。 ? 其中一個明顯的變化，是在歐洲法院的判決中有時也引用以前的判例，判例法的作用逐漸明顯。經(jīng)濟全球化、時代信息化，客觀上促進(jìn)了兩大法系的協(xié)調(diào)平衡、融合發(fā)展。 ? 例如：在大陸法系中判例的作用特別在行政法方面日益明顯；在普通法系中制定法日益增多形成與判例法并重和相互作用的局面。 ? 再如：大陸法系強調(diào)實體權(quán)利，普通法系追求 ? 救濟先于權(quán)利 ? 的程序正義，二者從分別重實體與重程序向?qū)嶓w法和程序法并重靠攏。戰(zhàn)后美國成為政治和經(jīng)濟超級大國，加之其實用主義哲學(xué)有助于它對外國法制和法學(xué)的 ? 兼收并蓄 ? ，因此西方法律的領(lǐng)導(dǎo)地位迅速從德國轉(zhuǎn)移到美國。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 68 ? ? 二、世界法系對近現(xiàn)代 ? 中國法律體系的影響 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 69 （一）清末法律改革與大陸法系 ? ? 清末新政 ? （ 1901年）的法律改革，是一次大規(guī)模的改革，清朝政府十分重視，專設(shè)修訂法律館，委任沈家本、伍廷芳為修律大臣，并派團專赴日本考察法律。 ? 清末法律改革，先后起草或制定了新的刑法、民法與商法、刑事訴訟法與民事訴訟法、行政法等。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 70 ? 例如，新的刑法 《 大清刑律草案 》 ，由日本東京帝國大學(xué)法律教授 岡田朝太郎 起草。 ? 又如， 《 大清民律草案 》 ，由日本法學(xué)士、東京控訴院判事 松岡義正 起草。 ? 再如， 《 大清商律草案 》 ，由日本東京帝國大學(xué)商科及法律教授志田鉀太郎 執(zhí)筆起草，分為總則、商行為、公司法、海船法、票據(jù)法幾個部分，基本是依 《 日本商法 》 寫成。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 71 （二）中華民國的 ? 六法全書 ? 與大陸法系 ? 《 六法全書 》 有狹義和廣義之分。廣義的六法全書則包括了以上六大法典為主的國民黨政府的所有法律。國民黨政府的 《 六法全書 》 ，也基本由此沿襲而來。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 72 ? 在憲法方面 ，中國第一部資產(chǎn)階級憲法 ―― 《 中華民國臨時約法 》于 1912年 3月在南京宣告誕生。到1948年南京國民政府的 《 中華民國憲法 》 ，體例上幾乎與日本憲法、法國憲法和德國憲法無重要差別。 ? 在刑法方面 ，民國肇始即明令 ? 《 大清新刑律 》 除與民國國體抵觸各條應(yīng)失效力外，余均暫行援用 ? ，更名為 《 中華民國暫行新刑律 》 。 1928年和 1935年，南京國民政府參照歐陸和日本最新刑事立法，先后兩次修訂并公布了 《 中華民國刑法 》 。例如，從法典體例上看，兩部刑法基本上與德國 1877年 《 刑法典 》 及日本 1907年 《 刑法典 》 相同。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 73 ? 在民商法方面 ，民國民商法的大陸法系化進(jìn)一步加強。這種旨在將民間流行的民商習(xí)慣整理并法典化的做法，是大陸法系特別是德國法系的典型立法模式。如民法總則編中，采用法國、意大利等國民法典的最新編例。如禁治產(chǎn)制度、法人制度、物之分類、債法制度等等方面，均采德、日、瑞、俄民法相關(guān)制度。 ?這一評價，基本上反映了民國民法典大面積抄襲大陸法系國家民法典的概貌。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 74 ? 在訴訟法方面 ，民國訴訟立法繼續(xù)師從大陸法系各國訴訟法典。南京國民政府成立后，又以 《 民事訴訟條例 》 為藍(lán)本，訂定 《 民事訴訟法 》 ，在體例及各種制度上，均仿從德日奧匈等國民訴法典。自清末 《 刑事訴訟律草案 》 到民國初年的 《 刑事訴訟條例 》 ，到南京政府的 《 刑事訴訟法 》 ，均以德日刑訴法為師。如中央各機關(guān)組織法、行政執(zhí)行法、違警罰法、審計法等一些基本行政法典，亦多仿德日同類立法之制。 ? 1912年，上海法政學(xué)社正式以 《 中華六法全書 》 為名開始出版系列法規(guī)匯輯。 ? 此后，以 《 六法全書 》 命名的法規(guī)匯編本層出不窮，到1941年 左右就出現(xiàn)了附有立法要旨、立法理由、判例、解釋例、參照條文的 《 六法全書 》 版本，這標(biāo)志著六法體例的全面成熟。 ? 十月革命一聲炮響，給中國送來了馬克思列寧主義。走俄國人的路 ——這就是結(jié)論 ? 。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 77 ? 新中國初期，我們基本上走了一條 ? 全盤蘇化 ? 的法制發(fā)展道路。蘇聯(lián)的社會主義法制理論、法制模式、法律制度，成為建立新中國法律制度的重要來源。劉少奇在關(guān)于 1954年憲法草案的報告中指出： ? 我們所走過的道路就是蘇聯(lián)走過的道路。 ? ? 我們的憲法 ? 參考了蘇聯(lián)的先后幾個憲法和各人民民主國家的憲法。我們的憲法草案結(jié)合了中國的經(jīng)驗和國際的經(jīng)驗。 ? 可見，共產(chǎn)黨人在新中國成立前后十分注重對蘇聯(lián) 1936年憲法的學(xué)習(xí)和研究。重視土地法、婚姻法、刑事法律方面的立法。 ? 在司法方面，關(guān)于法院的設(shè)置和上下級法院的關(guān)系，人民陪審員制度，審判的組織、刑事審判原則、審判程序也都是向蘇聯(lián)老大哥學(xué)習(xí)的。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 79 ? 在民法的起草方面，新中國 1956年起草完成的第一部 《 民法草案 》 ，就全面參考借鑒了 1922年的 《 蘇俄民法典 》 ，標(biāo)志著中國對蘇聯(lián)民法的繼受。 ? 1964年 《 民法草案 》 ，集中反映了當(dāng)時中國計劃經(jīng)濟體制的特征和經(jīng)濟思想傾向，并既要擺脫蘇聯(lián)民法模式又要與資本主義國家民法劃清界限。 ? 蘇聯(lián)民法拋棄了德國法上的 ? 物權(quán) ? 概念，但保留了所有權(quán)。 2022/2/16 當(dāng)代世界法系與中國法律體系 80 ? 在法律思想和