【正文】 的除外”，而《證券法》第6條但書部規(guī)定的卻是“國家另有規(guī)定的除外”，那么筆者就想問一個(gè)這樣的問題，即國務(wù)院與國家是否是同等的概念?這幾乎是一個(gè)孩童都可不假思索回答的問題?！　?三)《票據(jù)法》與《擔(dān)保法》的沖突問題　　關(guān)于背書，《票據(jù)法》要求票據(jù)質(zhì)押必須作出背書，否則質(zhì)押不成立。另外，《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的司法解釋》第98條規(guī)定，未制作質(zhì)押背書的，不得以票據(jù)出質(zhì)對(duì)抗善意的第三人。[2]　　(四)國內(nèi)金融法則與國際金融法則的接軌問題　　伴隨著金融的國際化與自由化，及在以WTO及巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)的影響與壓力下，一國金融法律制度構(gòu)建的定位不僅應(yīng)是內(nèi)向性的，同時(shí)也是外向性的。若從這一思維出發(fā)，我國在外資銀行的監(jiān)管法則的供給上還存有明顯的缺陷，所存在的問題有以下幾個(gè)方面：　　WTO法律體系中直接關(guān)聯(lián)到銀行領(lǐng)域的法律文件主要有《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及其附件、《金融服務(wù)協(xié)議》及《有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解協(xié)議》。二是以一般性的紀(jì)律或規(guī)則形式來影響著銀行法制的發(fā)展與執(zhí)行。我國是WTO成員國之一，上述的法律文件必然會(huì)對(duì)我國國內(nèi)銀行法的構(gòu)建產(chǎn)生影響。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：　　銀行立法價(jià)值取向上。此種立法價(jià)值的定位顯然與WTO的規(guī)則不協(xié)調(diào)，筆者認(rèn)為WTO法律體系本身就是經(jīng)濟(jì)全球化與自由化的產(chǎn)物，因而其在很大程度上便反映出私權(quán)與放松管制的法治理念?！　≈型赓Y銀行法律適用上的差異性。這樣，在實(shí)踐中，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，對(duì)于外資銀行大多適用的是《外資銀行監(jiān)管條例》及《實(shí)施細(xì)則》、及《外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)管理辦法》等?！　⊥该鞫葐栴}。依此原則，各締約國應(yīng)將其有效實(shí)施的與貿(mào)易相關(guān)的法律、規(guī)章、決定、司法判決和行政裁決，以及對(duì)外締結(jié)的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié)定和條約，予以對(duì)外迅速公布。[2](P655)雖然我國銀行法律的透明性已有了一定提高，但是仍缺乏嚴(yán)格的執(zhí)行與監(jiān)督程序。此外，由于我國粗線條式的立法，在實(shí)踐中銀行監(jiān)管當(dāng)局發(fā)布了大量的解釋性文件，毫無疑問，這在一定層面上使法律法規(guī)的透明性難以落到實(shí)處。然而，目前仍存有某些金融法則定位不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象，如央行發(fā)布的1994年的《違反銀行結(jié)算制度處罰的規(guī)定》即賦予了銀行一定的行政職能，該規(guī)章規(guī)定辦理結(jié)算業(yè)務(wù)的銀行有權(quán)依照本規(guī)定，對(duì)違反銀行結(jié)算制度的單位和個(gè)人進(jìn)行處罰。具體的處罰措施有計(jì)扣賠償金或賠款、罰息、罰款、沒收非法所得、警告、通報(bào)批評(píng)、停止辦理部分直到全部業(yè)務(wù)等。從法理上而言，商業(yè)銀行與其客戶是平等的民事主體。另外，我國1996年的《行政處罰法》規(guī)定：“行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施?！焙苊黠@，我國的商業(yè)銀行是屬于民事法律主體，不具有管理公共事務(wù)的職能。在以授權(quán)方式理解我國商業(yè)銀行所具有的管理職能不能自圓其說時(shí)，能否借用委托說呢?即認(rèn)為商業(yè)銀行的此項(xiàng)權(quán)能來自央行的委托。”而第19條的規(guī)定受委托的組織必須符合以下條件：依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織。對(duì)違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定?！　?六)政策性銀行立法的缺位　　客觀而言，政策性金融是一個(gè)國家金融體系中不可缺少的組成部分。遺憾的是，雖然我國于1994年成立了國家開發(fā)銀行、中國進(jìn)出銀行及中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行，均為企業(yè)法人，直屬國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，在業(yè)務(wù)上接受中國人民銀行的指導(dǎo)與監(jiān)督(這一職能現(xiàn)已轉(zhuǎn)讓給銀監(jiān)會(huì))，但是對(duì)政策性銀行的調(diào)整目前仍處于一種無法可依的狀態(tài)。筆者認(rèn)為，既然政策性金融作為國家金融體系中不可或缺的組成部分，那么就有必要將其納入金融法治化的范圍之中。　　(七)商業(yè)銀行破產(chǎn)法律問題　　我國的商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度主要由《商業(yè)銀行法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》及相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章及司法解釋組成。這意味著，在商業(yè)銀行破產(chǎn)時(shí)，除適用上述第71條外，一般均適用《企業(yè)破產(chǎn)法》與《民事訴訟法》第19章“破產(chǎn)還債程序”的規(guī)定。從《商業(yè)銀行法》第71條的內(nèi)容及已有的破產(chǎn)案件的實(shí)踐看，商業(yè)銀行破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)最終全部由國家承擔(dān)。在國人金融風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)本就低下的情況下，目前的法律規(guī)則無疑不利于我國民眾應(yīng)有的金融風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)的培育及強(qiáng)化市場行為對(duì)商業(yè)銀行的監(jiān)督作用。第二次規(guī)則創(chuàng)新的理念表現(xiàn)為從對(duì)存款人的特殊規(guī)則保護(hù)到破產(chǎn)預(yù)防。在目前的法律體系下其體現(xiàn)為“部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔”之格局。我國《立法法》第7條對(duì)立法權(quán)限做出了明確的規(guī)定，該條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律。”因此，從目前我國金融法體系來看，稱得上法律的只有《商業(yè)銀行法》、《中國人民銀行法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等。若對(duì)于我國金融法則的創(chuàng)新啟動(dòng)嚴(yán)格的“法律”之立法程序，則一方面不僅會(huì)人為地增加規(guī)則供給的成本，在另一方面由于我國正處于一個(gè)經(jīng)濟(jì)法律制度整合、創(chuàng)新與轉(zhuǎn)型的時(shí)期，經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系的發(fā)展較快，規(guī)則的供給明顯存有滯后性，所以若采用嚴(yán)格意義的立法程序，則不能快速適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展的內(nèi)在需求。它要求法律體系內(nèi)部各法律部門之間、各項(xiàng)法律、法規(guī)之間以及法律規(guī)范之間要相互銜接、相互協(xié)調(diào)。二是消極方面的影響。這種“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的規(guī)則供給范式無疑與立法學(xué)原理中的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性原則相悖。如中國人民銀行所制定的許多規(guī)則不僅僅是對(duì)我國原商業(yè)銀行基本法的重述，而且部門規(guī)章之間的相互拷貝現(xiàn)象更是嚴(yán)重，如1997年12月實(shí)施的《支付結(jié)算辦法》之主體內(nèi)容差不多是《票據(jù)法》與《票據(jù)管理辦法》的翻版。前法第132條規(guī)定商業(yè)銀行(包括外資銀行、合資銀行)、非銀行金融機(jī)制未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)不得發(fā)行信用卡，而后法則規(guī)定，商業(yè)銀行未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)不得發(fā)行信用卡，非金融機(jī)構(gòu)、非銀行金融機(jī)構(gòu)、境外金融機(jī)構(gòu)的駐華代表機(jī)構(gòu)不得經(jīng)營信用卡業(yè)務(wù)。實(shí)質(zhì)上，這種范式的弊端已在美國的金融法治化進(jìn)程中得到印證，這種突發(fā)性的、應(yīng)急式的方程式反映了美國金融監(jiān)管體制的建立缺乏整體綜合考慮，更無長遠(yuǎn)合理規(guī)劃，而只是為應(yīng)付危機(jī)、解決問題、彌補(bǔ)漏洞而采取的應(yīng)急舉措，因而不可避免地在解決一些問題的同時(shí)又遺留一些問題，甚至在解決舊問題的同時(shí)又引發(fā)新問題。另外，這種部門規(guī)章占我國金融法律體系主體的事實(shí)還有一個(gè)不可忽視的現(xiàn)象，即部門或集團(tuán)利益的強(qiáng)化或以金融監(jiān)管權(quán)為邊際的勢(shì)力范圍的形成與鞏固。同時(shí)對(duì)于性質(zhì)類似的金融機(jī)構(gòu)給予人為的不同待遇。其實(shí)，實(shí)用主義的方法，不是什么特別的結(jié)果，只不過是一種確立方向的態(tài)度。[6](P26)如此而言，美國法律制度的演進(jìn)已向我們揭示了這樣一種事實(shí)：實(shí)用主義的規(guī)則供給范式比較符合經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的內(nèi)在需求。美國實(shí)用主義法學(xué)派的代表人物霍姆斯的信條是：法的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯。同時(shí)，他亦認(rèn)為法在不斷演進(jìn)著，從未達(dá)到一致。只有當(dāng)法停止發(fā)展，它才會(huì)達(dá)到完全一致。如193