【正文】 海上緝私警察 的隊(duì)伍和職責(zé)整合，重新組建國家海洋局，由國土資源部管理。國 家海洋局以中國海警局 （ CHINA COAST GUARD)名義開展海上維權(quán)執(zhí)法。 7中國海警局的成立結(jié)束了 “多龍鬧海”的局面，初步實(shí)現(xiàn) 了海上統(tǒng)一維權(quán)執(zhí)法。 上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對(duì)策研究 6 萬方數(shù)據(jù) 7《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》第五點(diǎn)， 最后訪問日期： 2022 年 3 月 5 曰。如：《中華人民共和國領(lǐng)海和毗連區(qū)法》、《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和 大陸架法》、《中華人民共和國港口法》、《中華人民共和國海上交通安全法》、《中 華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》、《中華人民共和國漁業(yè)法》、《中華人民共和國海域使 用法》、《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》、《中華人民共和國國防法》等。如：交通部的《港 口經(jīng)營管理規(guī)定》、農(nóng)業(yè)部的《渤海生物資源養(yǎng)護(hù)規(guī)定》、海關(guān)總署的《對(duì)用于裝 載海關(guān)監(jiān)管貨物的集裝箱和集裝箱式貨車車廂的監(jiān)管辦法》、國家海洋局的《海 域使用論證資質(zhì)管理規(guī)定》、交通部和商務(wù)部的《外商投資國際海運(yùn)業(yè)管理規(guī)定》、 公安部的《公安機(jī)關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》等。如：《山 東省海洋環(huán)境保護(hù)條例》、《浙江省海洋環(huán)境保護(hù)條例》等。包括《聯(lián)合國憲章》、《聯(lián)合國 海洋公約》、《國際海上避碰規(guī)則》、《國際海上搜尋救助公約》、《國際救助公約》、 《便利國際海上運(yùn)輸公約》、《干預(yù)公海非油類物質(zhì)污染議定書》、《國際水道測(cè)量 組織公約》、《防止傾倒廢物和其他物質(zhì)污染海洋 公約》等等。主要表現(xiàn)為以 下幾個(gè)特點(diǎn)：一是海上執(zhí)法依據(jù)的雙重性。二是執(zhí)法主體的相對(duì)統(tǒng)一性。根據(jù)國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案，新的中國海警局（國 家海洋局）成立后，除海事執(zhí)法外，其余海上行政執(zhí)法權(quán)均由中國海警局統(tǒng)一行 使。由于海上執(zhí)法的特殊性，海上執(zhí)法程序必須具 備嚴(yán)格的規(guī)范性。沒有嚴(yán)格的海上執(zhí)法程序，很難實(shí)現(xiàn)海上執(zhí)法實(shí)體公正。當(dāng)前，海洋管理既面臨傳統(tǒng)安全，也面臨非傳統(tǒng) 安全，兩者相互交織，海警海上執(zhí)法呈現(xiàn)出綜合性、復(fù)雜性、多變性的特點(diǎn)。 2022 年 1 月， 上海九段沙水域 20 余名漁業(yè)從業(yè)人員因漁事糾紛引發(fā)斗毆案件，但由于案件發(fā) 生在海上，無目擊證人，且無相應(yīng)的證據(jù)。因此，相比陸上執(zhí)法，海上執(zhí)法難度更大，面臨形勢(shì)更加復(fù)雜。由于海洋的特殊性，要有效維護(hù)海洋安全，加強(qiáng)國際交流 合作必不可少。如北太平洋海岸警備執(zhí) 法機(jī)構(gòu)（又稱為六國論壇，由中國、美國、俄羅斯、加拿大、韓國和日本等國家 倡導(dǎo)成立），就是加強(qiáng)海上執(zhí)法國際交流合作的機(jī)構(gòu)。中國海警局的設(shè)立和所有執(zhí)法活動(dòng)均要做到有法可依，其 職責(zé)職能必須經(jīng)過法律授權(quán)并由法律規(guī)定。這樣才能有效確保中國海警海 上執(zhí)法的合法性。中國海警海上執(zhí)法既要符合法律的基本精神和目的，又要 符合海洋管理的傳統(tǒng)。 效率性原則。 公正性原則。同時(shí)，對(duì)任何單位和個(gè)人的違法行為都要給予 追究和處罰，從而確保執(zhí)法的公平正義。中國海警局行為除依法應(yīng)當(dāng)保密的除外，其他行政行為和 依據(jù)都要依法公開，允許行政相對(duì)人依法查閱和復(fù)制。 應(yīng)急性原則。上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國海警海上執(zhí)法存在的問題及其對(duì)策研究 8 萬方數(shù)據(jù) 第二章中國海警海上執(zhí)法依據(jù) 方面存在的弊端 隨著我國法制化進(jìn)程的不斷加快，我國海洋立法工作也日趨健全完善，初步 形成了具有中國特色的海洋法律體系。 但與發(fā)達(dá)國家海洋開發(fā)管理立法進(jìn)程相比，我國的海洋立法工作明顯滯后，還存 在著較大的發(fā)展空間。 第一節(jié)海洋法律不完善，存在法律空白 系統(tǒng)健全的海 洋法律體系應(yīng)該涵蓋海洋管理的方方面面。主要表現(xiàn)在：一是涉及國家海洋權(quán)益和海上安全的立法步伐相對(duì)遲緩。但由于我國海洋立法起步較晚， 且海洋立法速度沒有跟上海洋建設(shè)發(fā)展的速度，致使我國目前在海洋管理方面尚 有 10 多個(gè)領(lǐng)域缺乏正式的法律法規(guī)來加以規(guī)范。近年來，我國與日本在釣魚島方面的爭端，與菲律 賓在南海權(quán)益方面的爭端均十分突出，上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對(duì)策研究 9 萬方數(shù)據(jù) 其背后的深層次原因之一就是我國在海洋 法律法規(guī)方面的缺失，致使海上維權(quán)執(zhí)法無法可依。由于法律依據(jù)的缺失，致使我國對(duì)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)及爭議 海域的他國非法軍事行動(dòng)無法采取有效的應(yīng)對(duì)措施。三是海洋經(jīng)濟(jì) 建設(shè)配套法律法規(guī)不完善。這與美國、日本、韓國等發(fā)達(dá) 國家在海洋經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展方面的立法存在較大差距，也與我國海洋經(jīng)濟(jì)大國的地 位不相適應(yīng)。 第二節(jié)海洋法律過于原則，缺乏操作性 中國海警局成立后，將集中行使原中國漁政、中國海監(jiān)、公安邊防海警、海 關(guān)緝私警察等單位和部門的行政執(zhí)法權(quán)。如《中華人民共和國領(lǐng) 海及毗連區(qū)法》、《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》等海洋法律法規(guī)，對(duì) 海上執(zhí)法主體、外方具體海上活動(dòng)的違法性、違反我國法律法規(guī)的具體處罰措施、 緊追權(quán)的行使等都沒有做出明確規(guī)定。這種情況下，中國海警執(zhí)法人 員很難依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)，對(duì)非法進(jìn)入我國領(lǐng)海的船只進(jìn)行處罰。中國海 警在實(shí)際執(zhí)法過程中找不到相應(yīng)的具體條款作為其執(zhí)法的依據(jù)。如果中國海警對(duì)違 規(guī)漁船不實(shí)施暫扣，因?yàn)榇傲鲃?dòng)性大 等原因，事后很難加以處理。 82022 年 ，一 艘浙江籍漁船在休漁期違規(guī) 在上海海域從事拖網(wǎng)作業(yè)，被上海漁政部門查獲并實(shí)施暫扣。期間遇到臺(tái)風(fēng)，致使?jié)O船不幸沉沒。事件雖然最終得到解決，但充分暴露了海上行政執(zhí)法部門在暫扣漁 船方面存在的法律依據(jù)缺失。目前，我國海洋法 律在國家根本法《憲法》幾乎沒有，在基本法律中也沒有涉及。這樣就使得我國海洋法律體 系缺乏整體性和合理性。 成了海洋法始終處于比較低的效力等級(jí)，不能給中國海警海上執(zhí)法提供強(qiáng)有力的 法律支撐。雖 然目前中國海警局在形式上基本統(tǒng)一了海上執(zhí)法，但其執(zhí)法的依據(jù)是還是由公安 部、農(nóng)業(yè)部、海關(guān)總署、國家海洋局等部門分別負(fù)責(zé)起草或制定。這就造成了中國海警在海上執(zhí)法時(shí)無所適從。而法律法規(guī)要落到實(shí)處，就 需要地方立法和相關(guān)配套法規(guī)的支撐。有的地方立法已經(jīng)非常陳舊，不符合時(shí)代的發(fā)展和海 洋發(fā)展的實(shí)際，但卻仍然在實(shí)施。國家的 立法要真正發(fā)揮作用，就需要地方配套立法來落實(shí)，這樣才能有效發(fā)揮法律在海 洋管理方面的作用。而由于地方立法沒有及時(shí)跟上，使得國家立法因?yàn)? 不具有實(shí)際操作性和針對(duì)性而無法有上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對(duì)策研究 12 萬方數(shù)據(jù) 效施行，進(jìn)而國家的法律法規(guī)成為了一種象 征，甚至可以說是一張白紙，無法實(shí)現(xiàn)法律的真正落地。行政立法規(guī)定方面，如《中華人民 共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》第 91 條規(guī)定，違反該法規(guī)定，對(duì)造成重大海洋環(huán)境污 染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡嚴(yán)重后果的，依法追究刑事責(zé) 任。第 56 條又參照《中 華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》第 91 條更進(jìn)一步予以強(qiáng)調(diào)規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國刑 法》第 96 條規(guī)定，國家規(guī)定不僅包括全國人大及其常委會(huì)制定的法律和決定， 也包括國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定和行政措施，發(fā)布的決定和命令。這說 明，違法行為只有在社會(huì)危害性達(dá)到一定程度時(shí)才進(jìn)入刑法的調(diào)控領(lǐng)域，達(dá)不到 犯罪程度的行為 多數(shù)以行政違法來處理。而我國 海洋法律中所涉及的“重大事故”、“重大損失”、“嚴(yán)重后果”等一些模糊性、不 具有現(xiàn)實(shí)操作性的犯罪構(gòu)成量化標(biāo)準(zhǔn)，主觀性強(qiáng)，缺乏切實(shí)明確可操作性的內(nèi)容， 使得執(zhí)法者在實(shí)際辦案中難以掌握，無法實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的有效對(duì)接。上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國海警海上執(zhí)法存在的問題及其對(duì)策研究 13 萬方數(shù)據(jù) 第三章中國海警海上執(zhí)法過程中存在的不足 從上述分析中，我們可以清楚地認(rèn)識(shí) 到，我國海洋法律法規(guī)的不健全、不完 善，嚴(yán)重制約了中國海警海上維權(quán)執(zhí)法。同時(shí)，我們也要看到，除了海洋法 律法規(guī)不健全制約中國海警海上執(zhí)法順利開展外，中國海警自身法律定位上也存 在一些問題。這就導(dǎo)致了中國海警在海上執(zhí)法時(shí)的法律主體 地位沒有得到法律的明確規(guī)定，致使中國海警海上執(zhí)法主體 資格沒有法定化。日本海上保安廳于 1948 年 5 月 1 日成立， 1948年 4 月 27 日，日本國會(huì)通過了《海上保安廳法》，并以法 律的形式確定了海上保安廳的行政執(zhí)法主體地位。同時(shí)，以法律的形式規(guī)定統(tǒng)一執(zhí)法隊(duì)伍的性質(zhì)、職 能、任務(wù)、職責(zé)、組織機(jī)構(gòu)，以及執(zhí)法程序、與其鄰近機(jī)構(gòu)關(guān)系等，對(duì)于海上執(zhí) 法順利開展也至關(guān)重要。而目前中國海警局由于實(shí)施的是機(jī)構(gòu)先行組建， 而相關(guān)的配套法律法規(guī)并沒有及時(shí)跟上，致使中國海警局與司法部門尚未建立起 有效的對(duì)接機(jī)制，包括中國海警局是否擁有刑事偵查權(quán)，負(fù)責(zé)案件起訴的人民檢 察院如何確定，負(fù)責(zé)審判的人民法院如何確定等。 此外，《刑事訴訟法》并沒有明確規(guī)定中國海警局是偵查機(jī)關(guān)。 第三節(jié)中國海警海上執(zhí)法缺乏法定警察權(quán)依據(jù) 原國家海洋局及其中國海監(jiān)、農(nóng)業(yè)部中國漁政在進(jìn)行海上執(zhí)法時(shí)均沒有警察 權(quán)。公安邊防海警是海上唯一全 面行使治安和刑事執(zhí)法權(quán)的機(jī)構(gòu)。 9這說明公安部賦予了公安邊防海警全面的海上執(zhí)法權(quán)，公安邊防海警有權(quán) 9《公安機(jī)關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》第三條，中華人民共和國公安部令第 94 號(hào)，自 2022 年 12 月 1 日起施 行 上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對(duì)策研究 15 萬方數(shù)據(jù) 按照《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》 行使刑事、行政強(qiáng)制權(quán)以及法律、法規(guī)規(guī)定的由公安機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)。治安案件辦理方面： 2022 年 2 月 23 日上午，劉小會(huì)等 4 人 在上海九段沙海域因漁業(yè)捕撈糾紛毆打韓九榮等 4 人。上海邊防總隊(duì)海警一大隊(duì)依據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》相 關(guān)條款，決定對(duì)犯有毆打他人的劉小會(huì)等 4 人分別處以行政拘留 7 日，并處 300 元罰款。后上海海警支隊(duì)依據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第五十條第一款 第二項(xiàng)、第十九條第四項(xiàng)規(guī)定，決定對(duì)犯 有阻礙執(zhí)行公務(wù)的凌傳西處以行政拘留 3 日的處罰。經(jīng)鑒定，孫全英、蘇方亮均為輕 傷。潘 萬通等 4 人被浦東新區(qū)人民法院以故意傷害罪判處有期徒刑 1 年，緩刑 1 年。 公安邊防海警并入國家海洋局后，雖然對(duì)外以中國海警局名義執(zhí)法，但因其 已不屬于公安部管轄的一支現(xiàn)役部隊(duì)，其警察屬性也將隨之消失。公安邊防海警并入國家海洋局后，就失去了海上的 治安管理和刑事管轄權(quán)。 第四節(jié)中國海警海上執(zhí)法行政復(fù)議或行政訴訟應(yīng)對(duì)主體不清 根據(jù)《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》，國家海洋局北海分局、東海分局、 南海分局對(duì)外以中國海警北海分局、東海分局、南海分局名義開展海上維權(quán)執(zhí)法。這里涉及到 一個(gè)問題， 3 個(gè)海上海交通大學(xué)法律碩士學(xué)位論文 中國海警海上執(zhí)法存在的關(guān)題及其對(duì)策研究 16 萬方數(shù)據(jù) 警分局和 11 個(gè)海警總隊(duì)在海上執(zhí)法時(shí)，如遇到行政復(fù)議和行 政訴訟，其上級(jí)機(jī)關(guān)是國家海洋局還是中國海警局？根據(jù)《中華人民共和國行政 復(fù)議法》第十二條規(guī)定， 對(duì)海關(guān)、金融、國稅、外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政 機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)行政復(fù)議。因此， 我們可以認(rèn)為 3 個(gè)海警分局和 11 個(gè)海警總隊(duì)在海上執(zhí)法時(shí)，如遇到行政復(fù)議或 者行政訴訟，其上一級(jí)主管部門應(yīng)該為中國海警局。 2022 年3 月 18 日，國家海洋 局召開全體干部大會(huì)，宣布重新組建后的國家海洋局和中國海警局領(lǐng)導(dǎo)班子配 備。孟宏偉任國家海洋局 10《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十二條。 11但事實(shí)上，中國海警局雖然任命了主要領(lǐng)導(dǎo)， 但其并不是一個(gè)實(shí)體運(yùn)作的機(jī)構(gòu)，其與國家海洋局是兩塊牌子，一個(gè)單位。 第五節(jié)中國海警缺乏出海船舶治安管理執(zhí)法資格 出海船舶及其漁民、船民的治安管理是海上執(zhí)法工作的一項(xiàng)重要內(nèi)容。《沿海船舶邊防治安管理規(guī)定》 12第三條規(guī)定， 公安邊防部門是沿海船舶邊防治安管理的主管部門。而現(xiàn)有的法律法規(guī)中均沒有明確中 國海警局對(duì)出海船舶及其漁民、船民治安管理依據(jù)。也就是說，對(duì)于出海船舶及其漁民、船民，中國 海警局沒有治安管理權(quán)。 第六節(jié)中國海警海上執(zhí)法方式和程序存在問題 目前，海上執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處一般海上案件的程序?yàn)椋簣?zhí)法船只和人員趕至事發(fā) 11《中央任命重新組建的國家海洋局領(lǐng)導(dǎo)班子》， 國家海洋局網(wǎng)站，最后訪問時(shí) 間： 2022 年 03 月 18 日。 海域，尋找發(fā)現(xiàn)違規(guī)船只 4 責(zé)令對(duì)方停船，接受檢查 4 執(zhí)法船和違規(guī)船海上靠幫 4 執(zhí)法人員調(diào)查詢問，開展取證工作 4 依法認(rèn)定違法行為和事實(shí) 4 依法確定和執(zhí) 行處罰。一是沒有建 立一套適合