【正文】 民事合同則有所不同，除非交易行為的性質(zhì)已經(jīng)決定，或者當(dāng)事人之間有明確的約定，或者有交易的慣例，否則即應(yīng)將其確定為無償合同。甲和乙之間訂立一行紀(jì)合同，甲接受乙的委托，以自己的名義為乙進(jìn)行證券的買賣，甲在完成證券的買賣后，向乙提出報(bào)酬的支付，乙則以合同中并未約定報(bào)酬的支付為由，拒絕甲的請(qǐng)求，遂發(fā)生糾紛。所以盡管合同中沒有約定報(bào)酬，委托人乙仍應(yīng) 支付報(bào)酬。就有可能動(dòng)用《合同法》第 62 條第 2 款的規(guī)定。甲和乙之間訂立了委托合同，甲委托乙為自己進(jìn)行事務(wù)的處理，雙方當(dāng)事人在委托合同工沒有約定報(bào)酬，事務(wù)處理完畢后，乙要求甲支付報(bào)酬， 甲以合同工沒有約定報(bào)酬的支付為，上，拒絕支付。 2）《合同法》第 66 條、第 67 條、第 68 條、第 69 條的適用問題。合同履行的抗辯權(quán)制度是公平原則的具體體現(xiàn)包括同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)三種類型。合同履行的抗辯權(quán)制度給合同的當(dāng)事人提供了“防患于未然”的有效法律途徑。 當(dāng)然這并不是絕對(duì)的，比如說一方當(dāng)事人從合同義務(wù)不履行或者不完全履行，直接影響到對(duì)方當(dāng)事人合同目的的實(shí)現(xiàn)?；蛘咭环疆?dāng)事人主合同義務(wù)不履行或者不完全履行，另一方當(dāng)事人就其從合同義務(wù)的履行行使合同履行的抗辯權(quán)。 考慮到這樣的前提，我們法官在處理商事合同糾紛與民事合同糾紛的區(qū)分，能否適用合同法中關(guān)于合同履行抗辯權(quán)的規(guī)定，就應(yīng)有所區(qū)別。有償合同中，合同的雙方當(dāng)事人互相具有對(duì)價(jià)性的合同義務(wù)，具備合同履行抗辯權(quán)的基本適用前提。無償合同包括兩種，一種是單務(wù)無償合同，如一般的贈(zèng)與合同；另一種是雙務(wù)無償合同，如保管合同、委托合同等。雙務(wù)無償合同中，盡管合同的雙方當(dāng)事人都負(fù)擔(dān)合同義務(wù)，但雙方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的合同義務(wù)不具有對(duì)價(jià)性。委托合同也是如此，委托合同中，委托人所負(fù)擔(dān)的預(yù)付及償還處理委托事務(wù)的費(fèi)用及其利息的義務(wù)，并非付給受托人的報(bào)酬，與受托人所負(fù)擔(dān)的處理委托事務(wù)的義務(wù)也不具有對(duì)價(jià)性。 當(dāng)然我們這里談的，僅是一般原則。此時(shí)自然在合同履行抗辯權(quán)的適用上，與一般的民事合同沒有差別。如果民事合同的雙方當(dāng)事人在合同中明確約定需要支付價(jià)款或報(bào) 酬的，該合同即成為有償合同，在合同履行抗辯權(quán)的適用上，與一般的商事合同沒有區(qū)別。違約責(zé)任的歸責(zé)原則，是違約責(zé)任構(gòu)成中需要重點(diǎn)考慮的因素。關(guān)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，我國法律的規(guī)定有一個(gè)發(fā)展的過程?！边@種規(guī)定，需要債權(quán)人承擔(dān)舉證證明違約當(dāng)事人有過錯(cuò)的責(zé)任，為違約的當(dāng)事人逃脫責(zé)任承擔(dān)大開方便之間，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益，不利于營造良好的交易信用，也增加了合同糾紛處理的難度。這樣的規(guī)定，就增加了債權(quán)人獲得違約補(bǔ)救的機(jī)會(huì)。從頒行 的立法來看，一般采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，但并不排除過錯(cuò)責(zé)任。 那么，違約責(zé)任的歸責(zé)原則與商事合同的有償性和民事合同的無償性有什么關(guān)系呢？通過對(duì)合同法法條的分析，大概可以發(fā)現(xiàn)：對(duì)于作為無償合同的民事合同，我們的合同法主要采取了過錯(cuò)責(zé)任原則。這表明，嚴(yán)格責(zé)任主要是適用于作為有償合同的商事合同的，當(dāng)然對(duì)于我們前面提到的幾種作為有償合同的民事合同，也主要適用嚴(yán)格責(zé) 任。有償合同中，特別是商事交易中，訂立商事合同的雙方當(dāng)事人一般均為商人，正如清華大學(xué)法學(xué)院的崔建遠(yuǎn)老師所言，商人一般都具有相當(dāng)?shù)慕簧婺芰妥⒁饽芰?，他們最關(guān)心的是風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)而不是過錯(cuò)的有無，所追求的是利潤的最大化，而不是對(duì)過錯(cuò)的懲罰，所需要的是交易的安全、便捷以及糾紛的迅速處理，采取嚴(yán)格責(zé)任迎合了商人在訂立、履行商事合同時(shí)的需要。作為無償合同的民事合同就不同了，民事合同中，交易的當(dāng)事人中至少有一方是普通民眾，而且 7 他們所訂立的合同大多服務(wù)于生活消費(fèi)目的，與商業(yè)利益的追逐不同，服務(wù)于基本生活需求的合同關(guān)系中，交易的安全、便捷、迅速就要讓位于分清事理、明辨是非。 其實(shí)在我國合同法中，不僅僅作為無償合同的民事合同主要適用過錯(cuò)責(zé)任原則，在一些商事合同關(guān)系中，有時(shí)也采用過錯(cuò)責(zé)任原則。合同法在建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、倉儲(chǔ)合同中還有相似的適用過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定。《合同法》第 174 條規(guī)定：“法律對(duì)其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。那么，在合同法中，究竟哪些法律規(guī)范是針對(duì)買賣合同的有償性所設(shè)置的法律規(guī)則？我想主要是第 150 條、第 151 條、第 152 條、第 153 條、第 154 條、第 155 條、第 159 條、第 160 條、第 161 條規(guī)定。這些規(guī)定，一般情況下，僅在有償合同中具有法律適用的效力。結(jié)合我們前面所提到的商事合同一般所具有的有償性，以及民事合同一般所具有的無償性，這些關(guān)于瑕疵擔(dān)保義務(wù)以及支付價(jià)款義務(wù)的規(guī)定，一般也就主要適用于商事合同，而不適用于民事合同。所謂諾成合同，是指只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，合同關(guān)系就可以成立的合同；實(shí)踐合同則不同，它是指除了雙方協(xié)商一致以外，還需要有一方當(dāng)事人交付標(biāo)的物或?yàn)橐欢ǖ男袨?，合同關(guān)系方可成立的合同。對(duì)于客運(yùn)合同，依據(jù)《合同法》第 293 條的規(guī)定“客運(yùn)合同自承運(yùn)人向旅客交付客票時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外”說明經(jīng)由法律的任意性（補(bǔ)充性）規(guī)范，將客運(yùn)合同認(rèn)定為實(shí)踐合同。其他的民事合同，如贈(zèng)與合同，盡管在我國合同法中被規(guī)定為諾成合同，但與一般的商事合同相比，在穩(wěn)定性上就大打折扣。再如自然人與自然人之間的借貸合同，盡管對(duì)于該借款合同的成立法律未作特別要求，但通過《合同法》第 210 條的規(guī)定“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效”對(duì)于這一合同的生效，有特殊生效要件的要求。 商事合同與民事合同的這一區(qū)別，就要求法官在這兩類合同成立和生效的時(shí)間及地點(diǎn)的認(rèn)定上，以及法院管轄權(quán)的確定上，遵循不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。要式合同是指當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，依據(jù)法律或行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用特定形式，尤其是書面形式。從我國合同法的規(guī)定來看，要求采用書面形式的合同大多為商事合同。民事合同在合同法中一般沒有形式要求，而是遵循合同自由原則，當(dāng)事人自己決定。換一句話，如果合同當(dāng)事人沒有按照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，采用書面形式，對(duì)當(dāng)事人之間的合同關(guān)系有何影響？以前針對(duì)這個(gè)問題有成立要件說以及生效要件說。我們先分析一下成立要件說。只有在當(dāng)事人之間的合同關(guān)系既沒有采取書面形式，當(dāng)事人對(duì)于合同關(guān)系是否存在又有爭(zhēng)議時(shí)，我們才能夠認(rèn)定合同關(guān)系不成立。這就表明成立要件說無法成立。這一觀點(diǎn)將法律和行政法規(guī)對(duì)于合同關(guān)系的書面形式要求理解為合同的生效要件，不但于法無據(jù)，而且 也不符合合同生效要件的一般要求。關(guān)于合同關(guān)系的形式要求明顯沒有這樣的意圖。只要我們考察一個(gè)合同法中作出形式要求的幾類商事合同，不難發(fā)現(xiàn)他們具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：要么是履行期限較長，要么是交易規(guī)則比較復(fù)雜，要么是交易的金額較商， 要么是二者或三者兼具。這就表明，對(duì)于合同的形式所設(shè)置的法律規(guī)范，屬于介導(dǎo)性規(guī)范，純?yōu)楸Ｗo(hù)當(dāng)事人的利益考慮，并不帶有國家干預(yù)的色彩。對(duì)于民事交易，更加信奉無為而治。 合同的相對(duì)性，是債的關(guān)系相對(duì)性在合同法上的具體體現(xiàn)。如果用一句話來表述，合同的相對(duì)性就是指“合同則合同當(dāng)事人的合同”。有些法官在進(jìn)行民事糾紛的處理時(shí)，難免亂點(diǎn)鴛鴦譜，要么讓合同當(dāng)事人對(duì)合同關(guān)系以外的第三人承擔(dān)違約責(zé)任，要么讓合同關(guān)系以外的第三人對(duì)合同關(guān)系的當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。這些做法，都是對(duì)于合同相對(duì)性原理的違反。總則中的第 64 條、第 65 條、第 121 條，都是合同相對(duì)性中責(zé)任相對(duì)性的具體體現(xiàn)。 合同法的分則同樣也應(yīng)貫徹合同的相對(duì)性原理。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同 繼續(xù)有效，第三人對(duì)租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失”就是合同相對(duì)性原理的具體體現(xiàn)。仍以第 224 條為例，該條第 2 款規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。有人認(rèn)為出租人所享的是解除承租人與第三人之間的非法轉(zhuǎn)租合同的解除權(quán)；有人認(rèn)為是解除承租人與出租人之間租賃合同的解除權(quán)。因?yàn)樗试S合同關(guān)系以外的第三人 —— 出租人，對(duì)合同 關(guān)系的當(dāng)事人主張合同的權(quán)利，違反了合同的相對(duì)性原理。 五、對(duì)于合同法分則中所規(guī)定的 15 大類獨(dú)立有名合同進(jìn)行再次分類的問題。這 15 大類的獨(dú)立有名合同中，又包括若干的具體合同類型。它們都是屬于現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中典型交易類型的法律體現(xiàn)。 第一類合同是移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán) 的合同，包括買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同，贈(zèng)與合同和借款合同。這一點(diǎn)，《合同法》第 130 條規(guī)定得很清楚。贈(zèng)與合同，根據(jù)我們的生活經(jīng)驗(yàn)，其實(shí)并不僅限于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，雙方當(dāng)事人完全可能性訂立贈(zèng)與合同，贈(zèng)與土地使用權(quán)以及共他權(quán)利。至于借款合同，盡管表面上看起來是“借”，但借款合同的標(biāo)的物畢竟特殊，其占有的移轉(zhuǎn)也伴隨著所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。 第二類合同是移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的合同。租賃合同作為移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的合同，《合同法》第 212 條作了明文規(guī)定。它是由兩個(gè)合同、三方當(dāng)事人有機(jī)結(jié)合在一起構(gòu)成的獨(dú)立有名合同。我們 之所以將其歸為移轉(zhuǎn)財(cái) 產(chǎn)使用權(quán)的合同，主要是因?yàn)樽鳛槿谫Y租賃交易核心的，是承租人與出租人之間所訂立的融資性的租賃合同。前者是為債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，后者為物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)。 第三類合同是以特定的工具和技能完成一定工作任務(wù)的合同。 第四類合同是技術(shù)合同。 第五類合同是以特定的場(chǎng)所提供服務(wù)的合同。 第六類合同是以特定的社會(huì)技能完成一定任務(wù)的合同。 當(dāng)然這里需要指出的是，對(duì)于合同法分則里面 15 大類獨(dú)立有名合同，完全可以作其他的分類方法，比如將承攬合同、建立工程合同、運(yùn)輸合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同和居間合同以及技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)合同一并歸為提供服務(wù)并完成一定工作任務(wù)的合同，這也未嘗不可。這項(xiàng)規(guī)則就是：我們所劃分的門類合同，每一類合同中，總有一個(gè)合同確立了這一類合同法律適用的一般規(guī)則。下面，我們?cè)敿?xì)予以說明。合同法對(duì)供用電、水、氣、熱力合同，贈(zèng)與合同和借款合同就相關(guān)問題，比如就所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則，未作特別規(guī)定時(shí)，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。在合同法就融資租賃合同的相關(guān)問題，尤其是就出租人與承租人之間的關(guān)系，未作特別規(guī)定，可以參照租賃合同的有關(guān)規(guī)定。就第四類合同，《合同法》第十八章的第一節(jié)是關(guān)于這類合同法律適用一般規(guī)則的規(guī)定，就各種類型的技術(shù)合同，法律未作特別規(guī)定時(shí)，適用技術(shù)合同的一般規(guī)則。就第六類合同，合同法對(duì)于委托合同的規(guī)定確立了這一類合同法律適用的一般規(guī)則，在行紀(jì)合同和居間合同，合同法就相關(guān)問題未作特別規(guī)定時(shí)，可以適用或參照適用委托合同的相關(guān)規(guī)定。之所以有這種說法上的差別，主要是因?yàn)閷?duì)于不同合同之間所具有的法律適用上的共同性，合同法有的作了明文規(guī)定，如《合同法》第 287 條就建設(shè)工程合同確認(rèn)“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。”第423 條就行紀(jì)合同確認(rèn)：“本章沒有規(guī)定的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定。有的，合同法未作明文規(guī)定，我們就可以參照關(guān)聯(lián)合同的規(guī)定，對(duì)有關(guān)的糾紛作出處理。 第四講： 買賣合同（一） 王軼 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授 上傳時(shí)間 :2020620 依據(jù)《合同法》第 130 條的規(guī)定，買賣合同，是出賣人 轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付坐款的合同。一般來講，買賣合同具有以下法律特征：首先，買賣買賣合同是雙務(wù)合同。其次，買賣合同是有償合同。再次，買賣合同自雙方當(dāng)事人意思表示一致之時(shí)起成立，并不以一方當(dāng)事人標(biāo)的物的交付或合同義務(wù)的履行作為合同的成立要件。在我國的合同法中，并未就買賣合同作特別的形式要求。 一、買賣合同的要領(lǐng)所涉及到的法律適用問題 買賣合同的要領(lǐng)涉及到了買賣 合同的雙方當(dāng)事人，買賣合同的標(biāo)的物以及買賣合同的主要內(nèi)容。 買賣合同的當(dāng)事人包括出賣人和買受人，對(duì)于買受人，依據(jù)合同同法的規(guī)定，須具備相 12 應(yīng)的民事行為能力，除此以外，并無特別要求。該項(xiàng)規(guī)定屬于倡導(dǎo)性規(guī)定，這表明，出賣人的資格應(yīng)當(dāng)符合法律的特別限定。有處分權(quán)人在我國現(xiàn)行立法中主要包括： 抵押權(quán)人和質(zhì)押權(quán)人。 留置權(quán)人。 法定優(yōu)先權(quán)人。在發(fā)包人未依照約定支付價(jià)款，且經(jīng)催告仍不支付時(shí)，得申請(qǐng)人民法院將建設(shè)工程依法拍賣，然后從拍賣的價(jià)款中優(yōu)先受償。行紀(jì)人是接受委托人的委托，以自己的名義為委托人進(jìn)行貿(mào)易活動(dòng)的人。 經(jīng)營權(quán)人。 人 民法院。 如果訂立買賣合同的出賣人，既非標(biāo)的物的所有權(quán)人，又非標(biāo)的物的有處分權(quán)人，出賣人與買受人之間的合同即為出賣他人之物的買賣合同。采取債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式法國民法，將其認(rèn)定為無效合同。我國民法采取債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，買受人到得標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人履行合同義務(wù)的法律效果，而非買賣合同生效的法律效果。 如果出賣人就同一標(biāo)的物訂立數(shù)個(gè)買賣合同，數(shù)個(gè)買賣合同都可以成為生效的合同。未取得標(biāo)的物所有權(quán)的買受人，得 對(duì)出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。英美法系國家的商事買賣法中一般將其限定為貨物的買賣，也即實(shí)物買賣。日本民法和我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行的民法中，買賣合同的標(biāo)的物既包括實(shí)物、又包括其他的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。我國合同法中，買賣合同的標(biāo)的物，依據(jù)《合同法》第 130 條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為實(shí)物。此外，大家還應(yīng)該注意，買賣合同的標(biāo)的物可以是現(xiàn)實(shí)存在的物，也可以是將來產(chǎn)生的物。 如果買賣合同的標(biāo)的物是禁止流通物，該買賣合同就依據(jù)《合同法》第 52 條第 5 項(xiàng)認(rèn)定為無效合同。 二、買賣合同的合同條款 買賣合同的條款，除了標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款、履行期限、履行的特點(diǎn)、履行方式、違約責(zé)任、解決爭(zhēng)議的方法等條款以外，買賣合同的當(dāng)事人還可以就包裝方式、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和方法、結(jié)算方式以及合同使用的文字及其效力等內(nèi)容進(jìn)行約定。買賣合同不規(guī)定標(biāo)的，就會(huì)失去目的，失去意義，因此，標(biāo)的是買賣合同的必要條款。標(biāo)的物的數(shù)量是確定買賣合同標(biāo)的物的具 體條件之一標(biāo)的物的數(shù)量要確切，應(yīng)選擇雙方共同接受