【正文】 消費者，因此，對于該類合同所進行的調(diào)整，需要注意存在一項法律適用的規(guī)則，即當(dāng)合同法的規(guī)定與消費者權(quán)益保護法以及其他保護消費者權(quán)益的法律的規(guī)定出現(xiàn)不一致時，應(yīng)優(yōu)先適用保護消費者權(quán)益的立法。區(qū)分兩者的標(biāo)準(zhǔn)前面已經(jīng)涉及到了，關(guān)鍵是看合同關(guān)系是發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)還是發(fā)生在生活消費領(lǐng)域內(nèi)。這一點與我國以往的專門合同立法有所不同。就合同糾紛而言，所謂“不告不理”，包括兩重含義：一重意思是說法官不能在司法權(quán)沒有被當(dāng)事人發(fā)動的情況下，主動介入到市場交易關(guān)系中去；另一重意思是說即使司法權(quán)被當(dāng)事人發(fā)動了，對于當(dāng)事人沒有提請法官裁決的事項，除強制性規(guī)范所規(guī)定的事項，法官也不能主動去作出裁決。法官不能像行政機關(guān)行使權(quán)力一樣，主動地發(fā)動司法權(quán)去干預(yù)市場。就合同法總則而言，當(dāng)然也存在對合同自由的限制，比如合同法基本原則中的公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則、守法原則、合同必須嚴(yán)格遵守的原則等以及《合同法》第 39 條、第 40 條、第 52 條、第 53條等，以及與權(quán)利的行使期限有關(guān)的條款，都屬于這一類。對于法官而言，堅持合同自由原則，就是在法律允許的范圍內(nèi)，盡量促成合同的成立與生效，盡量使生效的合同得到全面的履行。這一提法是想強調(diào)，在現(xiàn)有的民商法律規(guī)范中，合同法較為全面、徹底地反映了市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。對于發(fā)達國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說，凡是反映現(xiàn)代化市場客觀規(guī)律的共同規(guī)則，而與我國改革開放的方向和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟相符的法律制度，盡量采納，為我所用。 我國以往幾部重要的專門合同立法的制定，如經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng) 濟合同法、技術(shù)合同法等，主要倚重一些合同行政管理部門。這三個部分在合同法中分別發(fā)揮著不同的功能，其中總則部分集中規(guī)定了對合同關(guān)系進行法律調(diào)整的一般原則和基本制度，附則部分是關(guān)地合同法時間效力的規(guī)定，即是關(guān)于有名合同的規(guī)定。合同法分則承擔(dān)著兩項功能：一是將合同法總則中所作的一般規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)實經(jīng)濟生活中幾種典型的交易類型，予以具體化；二是結(jié)合各種具體交易類型的自身特點，作出不同于總則一般規(guī)定的特別規(guī)定。這些部門在法律的制定過程中發(fā)揮了主導(dǎo)性作用。這點在合同法分則中有明顯體現(xiàn)。這一點集中體現(xiàn)在合同法自始至終貫徹了鼓勵交易的立法宗旨。以往有些地方一些法官動輒確認合同不成立或無效，不但造成了資源浪費， 而且使市場在資源的優(yōu)化配置中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用的目標(biāo)也難以實現(xiàn)。當(dāng)然，在合同法中，一般來講，對于當(dāng)事人合同自由的限制，應(yīng)服務(wù)于國家利益和社會公共利益的維護。司法權(quán)的發(fā)動具有被動性和消極性，法官遵守的原則是“不告不理”。 我們前邊主要強調(diào)作為立法宗旨的鼓勵交易原則，其實，鼓勵交易，也是法官解釋法律、解釋合同時應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則。無論是經(jīng)濟合同法、還是涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法，都側(cè)重商事合同，即發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)的合同關(guān)系的法律調(diào)整。依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，我們大致可以將合同法所規(guī)定的一些獨立有名合同作一歸類。 商事合同屬于有償合同，而民事合同 大多屬于無償合同。因此，現(xiàn)行《合同法》通過第 14 條對于要約構(gòu)成條件的要求，即要約的內(nèi)容要具體確定，表明合同成立所應(yīng)當(dāng)具備的必要條款，只需達到使合同內(nèi)容具體確定的程度即可?？梢姡逗贤ā返?62 條屬于合同法上的補充性規(guī)范，可以運用其來補充當(dāng)事人意思表示的不足。這個時候，就存在一個報酬數(shù)額的確定問題。當(dāng)然大家也注意到了，其中的先履行抗辯權(quán)也可以視為是同時履地抗辯權(quán)的一種特殊存在的方式。這主要是因為 商事合同一般是有償合同。這時，一般也不存在合同履行抗辯權(quán)的適用問題。所謂違約責(zé)任的歸責(zé)原則，簡單來說，就是指讓違約的當(dāng)事人一方承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)。這里的過錯責(zé)任既包括一般過錯責(zé)任，又包括過錯推定責(zé)任。更何況無償合同中債權(quán)人并不需要付出相應(yīng)的代價，就可獲利益，如對債務(wù)人要求過于苛刻，動輒得咎，也難免有失公道。其中第 150 條、第 151 條、第 152 條是關(guān)于出賣人權(quán)利的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定；第 153 條、第 154 條、第 155 條是關(guān)于出賣人的物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定；第 159 條、第 160 條、第 161 條是關(guān)于買受人支付價款義務(wù)的規(guī)定。對于保管合同，依據(jù)《合同法》第 367 條的規(guī)定“保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外”同樣經(jīng)由法律的任意性（補充性）規(guī)范，將保管合同認可為實踐合同。不要式合同則是指對于當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，法律或行政法規(guī)不作特定形式的要求。成立要件說的觀點就是，當(dāng)事人之間的合同關(guān)系沒有依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，采用書面形式，合同關(guān)系就不成立，但實際上，且不說我國《合同法》第 36 條的例外規(guī)定，即使當(dāng)事人之間的交易關(guān)系不符合該條的規(guī)定，但合同的雙方當(dāng)事人對于合同關(guān)系的存 在沒有異議的，合同關(guān)系當(dāng)然也不成立。 法律和行政法規(guī)，對于特定合同關(guān)系所作出的書面形式的要求，既非合同的成立要件，又非合同的生效要件，那么，它有什么功能？我認為，它主要有兩項功能：一是證據(jù)功能；二是督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易的功能。而正是債的關(guān)系的相對性，決定了債權(quán)與物權(quán)的不同。其他條文，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，自然也應(yīng)遵循合同的相對性原理進行解釋。依據(jù)合同的相對性原理，不難看出，第一種觀點是不妥當(dāng)?shù)摹? 就這 15 大類猖有名合同，我們依據(jù)不同合同之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，可以將它們再區(qū)分為六類合同?；谶@樣的前提，我們將這幾個合同歸為第一類。 另外需要注意一點，這里所說的移轉(zhuǎn)財產(chǎn)使用權(quán)，與用益物權(quán)的設(shè)定的合同中，所稱轉(zhuǎn)的財產(chǎn)使用權(quán)，是兩類不同性質(zhì)的使用權(quán)。這類合同包括保管合同和倉儲合同。 就第一類合同，買賣合同的規(guī)定確立了這一類合同法律適用的一般規(guī)則。 大家可能注意到了，我們有的地方說是適用，有的地方說是參照適用。其中，依約定應(yīng)交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的一方稱為出賣人，應(yīng)支付價款的一方稱為買受人。這里我們特別需要注意一點，那就是買賣合同是商品交換發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是商品交換的基本法律形式，作為典型的雙務(wù)有償合同，合同法就買賣合同的有償性所確立的原則，在其他類型的有償合同未作特別規(guī)定槿未有特別聽交易慣例時，適用于其他的有償合同。抵押權(quán)人和質(zhì)押權(quán)人作為擔(dān)保物權(quán)人，在債務(wù)人不能依約履行債務(wù)時，有權(quán)依照抵押合同或者質(zhì)押合同的約定將抵押人或質(zhì)押人的財產(chǎn)變賣或拍賣，并從變賣、拍賣的價款中優(yōu)先受償。行紀(jì)人在所有權(quán)人的授權(quán)之下，可以遵從所有權(quán)人的批示進行財產(chǎn)的處分行為。這點體 現(xiàn)在《法國民法典》第1599 條；采取物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的德國民法，則將其認置之不理為可以生效的合同，這點體現(xiàn)在《德國民法典》第 433 條。這點通過《美國統(tǒng)一商法典》第2105 條可以看出來。如果買賣合同的標(biāo)的物是限制流通物，對于買賣合同的效力應(yīng)區(qū)別而論、：如果訂立買賣合同的雙方當(dāng)事人無取得該標(biāo)的物經(jīng)營資格可能的，該買賣合同由于標(biāo)的不可能，就認定為不生效的合同；如果嘛立合同的雙方當(dāng)事人可以經(jīng)由審批手續(xù)取得標(biāo)的物的經(jīng)營資格的，該合同應(yīng)依據(jù)《合同法》第 44 條第 2 款，將其認定為尚 未完全生效的合同，合同當(dāng)事人有義務(wù)去辦理審批手續(xù)，促成買賣合同的完全生效。標(biāo)的物的質(zhì)量是確定買賣合同標(biāo)的物的的具體條件，標(biāo)的物的質(zhì)量需訂得詳細具體。履行期限、履行地點和履行方式未在買賣合同中作出明確約定，一般并不影響買賣合同的成立。包裝對貨物起保護和裝潢作用。除國家另有規(guī)定低頻，包裝費用由出賣人負擔(dān)，不得向買受人另外收取。用托收承付方式的，合同中應(yīng)明確是驗單付款或驗貨付款。狹義的買賣合同的效力僅指買賣合同的對內(nèi)效力。傳統(tǒng)民法上，交付標(biāo)的物可分為現(xiàn)實交付和觀念交付。所謂占有改定，是指由雙付方當(dāng)事人簽定協(xié)議，使買受人取得標(biāo)的物的間接占有，以代替標(biāo)的物直接占有的移轉(zhuǎn)的交付方式。比如交付倉單、提單以及可轉(zhuǎn)讓的多式聯(lián)運單據(jù)等。 出賣人不負違約的期限交付標(biāo)的物。買受人接受多交部分的，按照原合同的價格支付價款。對包裝方式?jīng)]有約定或者約定不明確的， 16 可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，應(yīng)當(dāng)按照通用的方式 包裝，沒有通用方式的，應(yīng)當(dāng)采取足以保護標(biāo)的物的包裝方式。這表明，我國合同法通過法律上的任意性規(guī)范，就動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，確立了債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。所以，北京公司將貨物交給第一承運人的時間也就是交付時間，就是貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間。在保留所有權(quán)的分期付款買賣中，買受人在條件成就前，享有所有權(quán)的期待權(quán)，該項權(quán)利為物權(quán)化的債權(quán)或效力擴張的債權(quán)；出賣人基于其所保留的所有權(quán)享有取回權(quán)。如甲把一輛汽車賣給乙，已將車交由乙駕駛運營，乙即取得所有權(quán)。對于房屋買賣合同，大家可能也注意到了，我國在以往的司法審判實踐中，曾經(jīng)有很長的一段時間，將房屋的過戶登記手續(xù)的辦理，作為房屋買賣合同的生效要件來對待。這對于我國市場信用的建立是非常不利的。這在認識問題的邏輯上就有欠缺。 依據(jù)《合同法》第 153 條的規(guī)定，出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物。我國合同法中，由于就違約責(zé)任的歸責(zé)原則，一般（尤其是就商事合同）采嚴(yán)格責(zé)任原則，傳統(tǒng)民法中違約責(zé)任與物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的區(qū)別，喪失了依據(jù)。違反權(quán)利的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，在傳統(tǒng)民法中發(fā)生權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)。 出賣人還應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料。 買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的數(shù)額支付價款。對支付時間沒有約定或者約定不明確 的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的， 按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。對支付地點沒有約定或者約定不明確，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，買受人應(yīng)當(dāng)在出賣人的營業(yè)地支付，但約定支付價款以交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證為條件的，在交付標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物單證的所在地支付。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起 2 年內(nèi)未通知出賣人的 ，視為標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量符合約定；但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證其的，適用質(zhì)量保證期，不適用該 2 年的規(guī)定。這一點各國立法都有規(guī)定。法國民法典以及英國貨物買賣法的為其代表；二為交付主義，即認為風(fēng)險應(yīng)自交付時起從出賣人轉(zhuǎn)移給買受人。我國合同法就買賣合同中的風(fēng)險 負擔(dān)，設(shè)有明文，《合同法》第 142條規(guī)定，“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人負擔(dān)，交付之后由買受人負擔(dān)，便法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。買受人在拒絕接受交付時為出賣人保管及緊急變賣標(biāo)的物的行為必須是基于善良的動機，不得擴大出賣人的損失。此時，買受人請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任的請求權(quán)，也發(fā)生訴訟時效期間屆滿的法律效果。 買受人的第二項義務(wù)是受領(lǐng)標(biāo)的物的義務(wù)。價款支付遲延時，買受人不但有義務(wù)繼續(xù)支付價款，而且還有責(zé)任支付遲延利息。如仍不能確定，按照訂立合同時履行地的市場價格履行，依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。 除負擔(dān)上述主合同義務(wù)和從合同義務(wù)外，出賣人還應(yīng)遵循誠 實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的負擔(dān)通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)，以及相應(yīng)的不真正義務(wù)等法定義務(wù)。 需要注意的是，由于在物權(quán)變動模式立法選擇上的差異，以及相關(guān)法律規(guī)定上的不同，我國合同法中出賣人違反權(quán)利的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的類型與法國民法、德國民法中權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的類型，有所不同。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，也不能達成補充協(xié)議或者按照合同有關(guān)條款以及交易習(xí)慣仍不能確定的， 受損害方根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)以及損失的大小，依據(jù)《合同法》第 155 條，可以合理選擇請求修理、更換、重作、減價或者退貨。這一義務(wù)被稱為物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)。這是因為：首先，知識產(chǎn)權(quán)是一種獨立的無形權(quán)利。在這種心態(tài)指導(dǎo)下， 必然因為擔(dān)保制度的廣泛采用和調(diào)查費用的上升，增大交易的成本。這種做法，弊端很大。如果甲隨后又將同一輛汽車出賣給丙，并為丙辦理了過戶登記手續(xù)。據(jù)中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所孫憲忠教授介紹， 所有權(quán)保留制度在德國已得到了非常廣泛的運用。譬如商場出售一批價值比較商的商品，由于商品的價格較商，很少有人問津。譬如說北京有一家企業(yè)和南京一家企業(yè)訂立了一個買賣合同，北京的這家企業(yè)將 50臺機床賣給南京的企業(yè)。取得標(biāo)的物的所有權(quán)是買受人的主要交易目的。買受人拒絕接受標(biāo)的物的，應(yīng)當(dāng)及時通知出賣人。出賣人提前交付標(biāo)的物的，應(yīng)取得買受人的同意，否則買受人有權(quán)拒收。甲公司和乙公司之間訂立一倉儲合同。但由于近一段時間中央電視臺正在轉(zhuǎn)播歐洲杯的比賽，甲又是一個球迷，于是甲就和乙約定，盡管合同成立時，所有權(quán)就移轉(zhuǎn)給甲，但是，甲再和乙訂立一個租賃合同。 觀念交付包括簡易交付、占有必定和指示交付。由于買賣合同是典型的雙務(wù)有償合同，一方當(dāng)事人所負擔(dān)的合同義務(wù) 是對方當(dāng)事人所享有的合同權(quán)利，所以買賣合同的對內(nèi)效力可以通過雙方當(dāng)事人所負擔(dān)的合同義務(wù)來體現(xiàn)。對該項條款未作約定的，不影響買賣合同的成立。對該項條款未作約定的，不影響買賣合同的成立。因此，在買賣合同中應(yīng)明確約定包裝的方式，包括包裝材料、裝潢，包裝物的交付，包裝費用承擔(dān)等內(nèi)容。這些費用由誰支付，需在買賣合同的價款條款中寫明。履行期限直接關(guān)系到買賣合同義務(wù)完成的時間，涉及到當(dāng)事人的期限利益，也是確定違約與否的因素之一十分重要。 其中，標(biāo)的是買賣合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)指向的對象。比如《日本民法典》第 555 條、我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法典” 13 第 345 條就有相關(guān)規(guī)定。買受人不能取得標(biāo)物合同的效力，因此，出賣他人之物的買賣合同同樣應(yīng)該認定為可以生效的合同。國有企業(yè)對國家授予的財產(chǎn)所享有的經(jīng)營權(quán)，也包括占有、使用、收益和處分權(quán)能，故雖非所有權(quán)人，仍有權(quán)以出賣的方式處分財產(chǎn)。留置權(quán)屬擔(dān)保物權(quán)的一種，留置權(quán)人在法律規(guī)定 手槍件滿足時，有權(quán)留置其依照合同約定所占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并可依法將該財產(chǎn)變賣、拍賣，然后從變賣、拍賣的價款中優(yōu)受 償。你們