【正文】 的保全也可以看作合同相對性的例外現(xiàn)象。在雙務(wù)合同中，合同內(nèi)容的相對性還表現(xiàn)在一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)，另一方承擔(dān)義務(wù)才使一方享有權(quán)利，權(quán)利義務(wù)是相互對應(yīng)的，因此權(quán)利人的權(quán)利必須依 賴于義務(wù)人履行義務(wù)的行為才能實現(xiàn)。 盡管合同的相對性規(guī)則包含了極為豐富和復(fù)雜的內(nèi)容，且廣泛體現(xiàn)在合同的各項制度之中，但概括起來，其主要包含如下幾方面的內(nèi)容： 1．主體的相對性 所謂主體的相對性，是指 合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提出訴訟。不過，合同關(guān)系的主體雖然都是特定的，但不是固定不變的 。第二，各方當(dāng)事人須互相作出意 思表示。所謂產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人訂立合同旨在形成某種法律關(guān)系 (如買賣關(guān)系、租賃關(guān)系 )，從而具體地享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。 2．合同具有以下法律特征： （ 1）合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為。 案例 2： 如果有男女兩個小青年，簽訂了一份談兩年戀愛的合同，嗣后又因為一方移情別戀而被另一方告到法院，對于雙方的 “合同關(guān)系 ”是否應(yīng)予保護(hù)呢？ 分析： 戀愛關(guān)系不是法律關(guān)系，也就不能得到法律的保護(hù)。 案例 1： 目標(biāo)管理合同糾紛案 瑞祥制衣有限責(zé)任公司（以下簡稱瑞祥公司）與其下屬的第一分公司（以下簡稱分公司）于 1999年元月 10日簽訂了目標(biāo)管理合同書，合同書主要約定了分公司年產(chǎn)值 300萬元，年銷售凈利潤 30萬元，分公司的工作人員工資，福利待遇與公司一樣，均由公司財務(wù)部統(tǒng)一發(fā)放，目標(biāo)管理期限為一年，年底由公司與分公 司統(tǒng)一核算，超額完成目標(biāo)管理部分 4： 6分成，即公司得 40%，分公司得 60%。自五十年代初期至現(xiàn)在，除我國臺灣省之外，我國民事立法和司法實踐主要采用了合同而不是契約的概念。合同也稱為契約。而我國民法理論在合同定義上，基本上繼受了大陸法的概念，認(rèn)為合同是一種合意或協(xié)議。 分析：該案例中，瑞祥公司與分公司所簽訂的目標(biāo)管理合同，雖是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，亦不違反國家法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，但雙方是不平等主體之間所形成的合同，是管理與被管理的關(guān)系，雙方所簽訂的目標(biāo)管理合同僅是公司內(nèi)部行政管理手段，不屬于我國〈〈合同法〉〉規(guī)定的合同。身份合同不適用《合同法》。 （ 2）合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。無論當(dāng)事人訂立合同旨在達(dá)到何種目的，只要當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議依法成立并生效，就會對當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人也必須依照合同的規(guī)定享有權(quán)利和履行義務(wù)。 合同關(guān)系的主體又稱為合同的當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人。因為債權(quán)人在債務(wù)人尚未交付標(biāo)的之前，并不能實際占有和支配該標(biāo)的物，而只能請求債務(wù)人為一定的行為，所以合同債權(quán)指向的對象主要是債務(wù)人的行為而非物。 ”這種規(guī)定在理論上稱為 “買賣不破租賃 ”，實際上是賦予租賃具有對抗第三人的物權(quán)效力。如果合同為 第三人設(shè)定權(quán)利，則在第三人未明確表示反對的情況下，法律推定此種設(shè)定是符合第三人的利益。根據(jù)合同法的一般規(guī)則，債務(wù)人應(yīng)對其履行輔助人的行為負(fù)責(zé)。 總之，合同相對性規(guī)則的內(nèi)容是十分豐富的，但集中體現(xiàn)于合同的主體、內(nèi)容、責(zé)任三個方面，這三個方面的相對性也是相輔相成、缺一不可的?？梢妴蝿?wù)合同不適用同時履行抗辯權(quán)原則。履行順序不僅僅是一種時間的順序，往往是一種條件關(guān)系，既一方的履行是另一方履行的條件。無償合同并不是反映交易關(guān)系的典型形式，但由于一方無償?shù)貫榱硪环铰男心撤N義務(wù)，或者另一方取得某種財產(chǎn)利益都是根據(jù)雙方的合意產(chǎn)生的，因此，無償合同也是一種合同類型，并應(yīng)受到合同法調(diào)整。本來打算夜間 12點回來，但遇見好友，凌晨三點鐘才回來。 有名合同，又稱 為典型合同，是指法律上已經(jīng)確定了一定的名稱及規(guī)則的合同。 無名合同產(chǎn)生以后，經(jīng)過一定的發(fā)展階段，其基本內(nèi)容和特點已經(jīng)形成，則可以由合同法予以規(guī)范，使之成為有名合同。絕大多數(shù)合同是諾成合同；而實踐合同則必須有法律特別規(guī)定，可見實踐合同是特殊合同。 五、要式合同與不要式合同 根據(jù)合同是否應(yīng)以一定的形式為要件，可將合同分為要式合同與不要式合同。法律關(guān)于形式要件的規(guī)定是屬于成立要件還是生效要件的規(guī)定，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定的涵義及合同的性質(zhì)來確定。就要趕乙方走，乙方不從。甲方可以通知乙方解除合同，但要給對方必要的準(zhǔn)備時間。買賣合同在《合同法》 上屬于不要式合同，不采取書面形式對買賣合同效力沒有影響。主合同不能成立，從合同就不能有效成立；主合同轉(zhuǎn)讓，從合同也不能單獨存在；主合同被宣告無效或被撤銷，從合同也將失效；主合同終止，從合同亦隨之終止。如果預(yù)約的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方有權(quán)請求法院強制其履行訂約義務(wù)并承擔(dān)違約責(zé)任。 第二，該合同只能給第三者設(shè)定權(quán)利，而不得為其設(shè)定義務(wù)。如果第三人拒絕接受權(quán)利，則合同所設(shè)定的權(quán)利由為第三人利益訂約的當(dāng)事人自己享有。具體包括：第一，合同法已確認(rèn)的 15類有名合同；第二，物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、人格權(quán)法、勞動法等法律所確認(rèn)的抵押合同、質(zhì)押合同、土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓合同、專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、許可合同、著作權(quán)使用合同、出版合同、肖像權(quán)許可使用合同、名稱權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、勞動合同等；第三，雖未由民法確認(rèn)但仍然由平等的民事主體所訂立的民事合同，也應(yīng)受合同法調(diào)整。合同法也以合同自由作為其基本原則，因此，從這個意義上可以將合同法稱為任意法。 第四，合同法是創(chuàng)造財富的法律。該法共分 7章， 57條，對經(jīng)濟(jì)合同的基本規(guī)則作出了一些規(guī)定。 第二章 合同的成立 本章內(nèi)容提示： 要約的概念、要件、效力、要約的撤回和撤銷、要約的消滅 要約與要約邀請的區(qū)別 承諾的概念、要件、效力、承諾的遲發(fā)和遲延 實質(zhì)性變更與非實質(zhì)性變更 合同成立的時間、地點 締約過失責(zé)任的概念、構(gòu)成要件、種類及其賠償范圍 第一節(jié) 合同成立概述 1．合同的成立的概念。訂約當(dāng)事人既可以是公民，也可以是法人和其他組織 (如合伙等 )。只要當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意，合同就可以成立。因此不宜將當(dāng)事人具有訂約目的作為合同成立的要件。第二，提出新要約。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，要約中必須表明要約經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示拘束。但是向不特定人發(fā)出要約，必須具備兩個要件： (1)必須明確表示其作出的建議是一項要約而不是要約邀請。 只有 具備上述四個要件，才能構(gòu)成一個有效的要約，并使要約發(fā)出后產(chǎn)生應(yīng)有的拘束力。 對于要約的生效時間有兩種不同的觀 點：發(fā)信主義和到達(dá)主義。 具體來說，如果要約沒有明確規(guī)定該要約的存續(xù)期限，則應(yīng)區(qū)分如下兩種情況： (1)以口頭形式發(fā)出的要約。張某表示不賣，理由是已過三天。此種拘束力又稱為要約的形式拘束力，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷或?qū)κ芤s人隨意加以限制、變更和擴(kuò)張。當(dāng)然，如果要約人在要約中明確允許受要約人具有轉(zhuǎn)讓的資格、或者受要約人在轉(zhuǎn)讓承諾資格時征得了要約人的同意，則此種轉(zhuǎn)讓是有效的。 我國《合同法》第 17條規(guī)定： “要約可以撤回。由于撤銷要約時要約已經(jīng)生效，因此對要約的撤銷必須有嚴(yán)格的限定，如因撤銷要約而給受要約人造成損害的，要約人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。規(guī)定承諾期限，法律推定是要約人放棄撤銷權(quán)的表示。因為要約本身就是確定的。沒有規(guī)定承諾期限的要約也不會永久有效力，經(jīng)過合理期限，要約會自動失效。比如：甲方 1月 1日向乙方發(fā)出要約，要求乙方在 10月 10日以前答復(fù)。如果在受要約人作出的承諾通知中，并沒有更改要約的實質(zhì)內(nèi)容，只是對要約的非實質(zhì)性內(nèi)容予以變更，而要約人又沒有及時表示反對，則此種 承諾不應(yīng)視為對要約的拒絕。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。在自選市場就是如此。廣告主應(yīng)當(dāng)就廣告中的許諾，對相對人承擔(dān)義務(wù)。 ”農(nóng)場因西瓜豐收，正愁沒有銷路，接到傳真后，喜出望外，立即組織十個車皮貨物給果品公司發(fā)去，并隨即回電： “十個車皮的貨已發(fā)出，請注意查收。果品公司給 農(nóng)場的傳真是詢問農(nóng)場是否有貨源，雖然該公司在給農(nóng)場的傳真中提出了具體數(shù)量和品種，但同時希望農(nóng)場回電通報情況。例如。而要約邀請只是希望對方當(dāng)事人提出要約，因此，它不必包含合同的主要條款。即承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締結(jié)合同的意 思表示。承諾只有到達(dá)于要約人時才能生效，而到達(dá)也必須具有一定的期限限制。現(xiàn)在各國允許承諾可以更改要約的非實質(zhì)性內(nèi)容，如要約人未及時表示反對，則承諾有效。這就是說，如果根據(jù)交易 習(xí)慣或者要約的內(nèi)容并不禁止以行為承諾，則受要約人可通過一定的行為作出承諾。 比如：甲方向乙方以信函方式提出要約： “…… 如不同意，請在 7天內(nèi)答復(fù)，否則視為接受。同時因承諾通知的丟失或延誤，承諾通知也不生效。承諾人只有一種撤回的可能性，即在發(fā)信之前撤回承諾，所以實際上發(fā)信主義已經(jīng)剝奪了承諾人撤回的權(quán)利?！逗贤ā返?23條也明確要求承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人，所以，承諾生效時間以到達(dá)要約人時確定。根據(jù)《合同法》第28條， “受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該 承諾有效的以外，為新要約 ”。 對于遲延的承諾可以用這樣一句話來概括：以承諾生效為原則，以承諾不生效為例外。因為只有這樣，才符合法律規(guī)定承諾期限的原意。鏡象規(guī)則要求承諾就象對著鏡子反射一樣與要約取得一致。最具有實益的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：增加要約人義務(wù)的，為實質(zhì)性變更。 在承諾中增加了說明性條款。確認(rèn)書實際上是與承諾聯(lián)系在一起的，雙方達(dá)成協(xié)議以后，一方要求以其最后的確認(rèn)書為準(zhǔn)，這樣他所發(fā)出的確認(rèn)書實際上是其對要約所作出的最終的、明確的、肯定的承諾。訂立所追求的目標(biāo)，就是成立合同，合同成立是訂立的結(jié)果。如果要約是以信件或者電報發(fā)出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。因此，我國合同法規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。甲方請乙方的專業(yè)人員又進(jìn)行了兩次調(diào)試，但故障仍未排除，于是，甲方以合同未采用法律規(guī)定的書面形式為由，要求認(rèn)定合同不成立，并退貨。如果合同必須以書面形式訂立，則應(yīng)以雙方在合同書上簽字或蓋章的時間為承諾生效時間。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算。 1．合同成立的時間 合同成立的時間是由 承諾實際生效的時間所決定的。如果一方在通過信件、數(shù)據(jù)電文等方式訂約時，提出要以最后的確認(rèn)書為準(zhǔn)、那么，在其未發(fā)出確認(rèn)書以前，雙方達(dá)成的協(xié)議不過是一個初步協(xié)議，對雙方并無真正的拘束力。這種修改仍然在要約人設(shè)計的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的范圍之內(nèi)，因此也是非實質(zhì)性的變更。 例如： 甲公司向乙公司發(fā)出要約，乙公司回信表示接收甲公司的一切條件，但提出雙方須簽訂確認(rèn)書?，F(xiàn)在各國都采用了比較變通的做法，簡要地說，這種變通主要有兩點： 承諾人只對要約作了非實質(zhì)性的改變。根據(jù)《合同法》第 27條， “承諾可以撤回。為什么要發(fā)否認(rèn)通知呢？因為受要約人不知道承諾陷于遲延。如果要約人不愿承認(rèn)其為承諾，則該遲到的承諾為新要約，要約人將處于承諾人的地位。至于要約人是否實際閱讀和了解承諾通知則不影響承諾的效力。根據(jù)送信主義，只要受要約人將承諾的信件投入信箱或?qū)⒊兄Z的電報移交給電報局則承諾已經(jīng)發(fā)生效力，如因郵局、電報局的原因造成承諾延誤 ，也不阻礙合同的成立。至于承諾的通知，因郵局或電報局的原因而丟失或延誤，則應(yīng)由要約人負(fù)責(zé)。理由很明確：要約人不能把自己的意志強加給受要約人。建筑公司以已經(jīng)與甲水泥廠成立合同為由拒收。 承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性更改的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要 約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。承諾的期限通常都是在要約人發(fā)出的要約中規(guī)定的，如果要約 規(guī)定了承諾期限，則應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的承諾期限內(nèi)到達(dá)；在沒有規(guī)定期限時，如果要約是以對話方式作出的，承諾人應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，如果要約是以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)作出并到達(dá)要約人。合同便告成立。即使表意人提出了未來合同的主要條款，但如果他在提議中聲明不受要約的拘束，或提出需要進(jìn)一步協(xié)商，或提出需要最后確認(rèn)等，都將難以確定他具有明確的訂約意圖，因此不能認(rèn)為該提議是要 約。 （ 2）根據(jù)當(dāng)事人的意愿來作出區(qū)分。農(nóng)場沒有按果品公司的傳真要求通報情況，在直接向果品公司發(fā)貨后，才向果品公司回電的行為，因沒有要約而不具有承諾的性質(zhì)，相反倒具有要約的性質(zhì)。接到農(nóng)場回電后，果品公司立即復(fù)電： “因市場發(fā)生變化，貴方發(fā)來的貨，我公司不能接收，望能通知承運方立即停發(fā)。廣告明確寫明此廣告為要約，這個廣告也被視為要約。 （ 2）拍賣公告、招標(biāo)公告，這兩種公告不包括價格條款等合同必要條款，因而不能構(gòu)成要約，而只能是要約邀請。 （ 1）郵寄、派發(fā)的價目表，雖然包含了商品名稱、服務(wù)的類型和價格、酬金，而且包含有行為人希望建立交易關(guān)系的意圖。 二、要約邀請的概念及其與要約的區(qū)別 1．要約邀請的概念 要約邀請又稱為引誘要約，根據(jù)《合同法》第 15條的規(guī)定，它是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 第二，要約人依法撤銷要約。所謂要約失效，是指要約喪失了法律拘束力、即 不再對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束。（ 、 23） （ 3）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作，一般來說，要約中要求受要約人以行為作為承諾的，受要約人就有理