【正文】 ：因?yàn)殡p務(wù)合同兩個(gè)義務(wù)的履行是有先后順序的，順序是一種利益關(guān)系。一種情況是甲乙同時(shí)履行，這就產(chǎn)生了（ ）規(guī)定的同時(shí)履行抗辯權(quán)；另一種情況，甲先履行，乙后履行，乙可以產(chǎn)生（ ）規(guī)定的先履行抗辯權(quán)，甲可以產(chǎn)生（ 、 69）規(guī)定的不安抗辯權(quán)。 二、有償合同與無(wú)償合同（重點(diǎn)） 根據(jù)當(dāng)事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以將合同為有償合同與無(wú)償合同。有償合同是商品交換最典型的法律形式。 無(wú)償合同，是指一方給付對(duì)方某種利益，對(duì)方取得該利益時(shí)并不支付任何報(bào)酬的合同。當(dāng)然，無(wú)償合同是等價(jià)有償原則在適用中所具有的例外現(xiàn)象，在實(shí)踐中很少被采用。 有償合同與無(wú)償合同的區(qū)分意義，首先在于確定某些合同的性質(zhì)。在無(wú)償合同中，利益的出讓人原則上只應(yīng)承擔(dān)較低的注意義務(wù)；而在有償合同中，當(dāng)事人所承擔(dān)的注意義務(wù)顯然要較無(wú)償合同中之注意義務(wù)為重。李某一日用完，將電腦放在床上就出去到歌舞廳去玩。門(mén)鎖于凌晨 2點(diǎn)鐘被撬開(kāi)，電腦被盜。無(wú)償合同輕過(guò)失免責(zé)的規(guī)定（ 、 37 406），是法律與道德的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，是為了鼓勵(lì)助人為樂(lè)的道德觀念。 2．主體要求不同。 三、有名合同與無(wú)名合同 根據(jù)法律上是否規(guī)定了一定合同的名稱(chēng)，可以將合同分為有名合同與無(wú)名合同。如我國(guó)《合同法》所規(guī)定的 15類(lèi)合同，都屬于有名合同。 所謂無(wú)名合同，又稱(chēng)非典型合同，是指法律上尚未確定一定的名稱(chēng)與規(guī)則的合同。從實(shí)踐來(lái)看，無(wú)名合同大量存在，一 般將其歸為三類(lèi)： (1)純無(wú)名合同，即以法律純無(wú)規(guī)定的事項(xiàng)為內(nèi)容的合同，或者說(shuō)，合同的內(nèi)容不屬于任何有名合同的事項(xiàng)。 (3)準(zhǔn)混合合同，即在一個(gè)有名合同中規(guī)定其他無(wú)名合同事項(xiàng)的合同。 有名合同與無(wú)名合同的區(qū)分意義主要在于兩者適用的法律規(guī)則不同。其次，對(duì)于無(wú)名合同來(lái)說(shuō)，因其內(nèi)容可能涉及到有名合同的某些規(guī)則，因此，應(yīng)當(dāng)比照類(lèi)似的有名合同的規(guī)則，參照合同的經(jīng)濟(jì)目的及當(dāng)事人的意思等進(jìn)行處理。這種合同的特點(diǎn)在于，當(dāng)事人雙方意思表示一致合同即告成立。在這種合同中，僅憑雙方當(dāng)事人的意思表示一致， 還不能產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還必須有一方實(shí)際交付標(biāo)的物的行為，才能產(chǎn)生法律效果。 諾成合同與實(shí)踐合同的區(qū)別，并不在于一方是否應(yīng)交付標(biāo)的物。諾成合同自雙方當(dāng)事人意思表示一致 (即達(dá)成合意 )時(shí)起合同即告成立；而實(shí)踐合同則在當(dāng)事人達(dá)成合意之后，還必須由當(dāng)事人交付標(biāo)的物以后，合同才能成立。例如根據(jù)傳 統(tǒng)民法，買(mǎi)賣(mài)租賃、雇傭承攬、委托等屬于諾成合同，而使用借賃、保管、運(yùn)送等屬于實(shí)踐合同。例如運(yùn)輸合同并非都是實(shí)踐合同，也有一些為諾成合同。 所謂要式合同，是指必須根據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。 所謂不要式合同，是指當(dāng)事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當(dāng)事人可以采取口頭方式，也可以來(lái)取書(shū)面形式。根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人有權(quán)選擇合同形式，但對(duì)于法律有特別的形式要件規(guī)定的。 要式合同與不要式合同的區(qū)別在于，是否應(yīng)以一定的形式作為合同成立或生效的條件。 例如《合同法》第 32條規(guī)定： “當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。在這種情況下，當(dāng)事人未 根據(jù)法律的規(guī)定采用一定的形式，則合同不能成立；但有時(shí)法律規(guī)定的形式要件屬于生效要件，當(dāng)事人不依法采用一定形式，則已成立的合同不能生效。當(dāng)然對(duì)于不要式合同而言，可由當(dāng)事人自由決定合同形式，無(wú)論采取何種形式，均不影響合同的成立和生效。至租期半年時(shí)，甲方對(duì)乙方生厭，又覺(jué)得租金太低。甲方起訴。請(qǐng)問(wèn)：甲方能 否勝訴？ 分析： 按照合同法（ ）規(guī)定： “租賃期限 6個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。 ”該合同為要式合同，當(dāng)事人沒(méi)有采用書(shū)面形式，就不能發(fā)生當(dāng)事人追求的效果。 不定期租賃，就意味著任何一方都可以隨時(shí)解除合同。當(dāng)準(zhǔn)備期屆滿(mǎn)之時(shí)為租賃合同效力喪失之時(shí)，乙方應(yīng)當(dāng)搬出。 案例 2： 甲企業(yè)與乙企業(yè)達(dá)成口頭協(xié)議，由乙企業(yè)在半年之內(nèi)供應(yīng)甲 企業(yè) 50噸鋼材。甲企業(yè)表示反對(duì)，并聲稱(chēng)，如乙企業(yè)到期不履行協(xié)議，將向法院起訴。 （ 2）依據(jù)《合同法》第 10條的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同可以采用口頭形式，但法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。依據(jù)《合同法》第 44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立之時(shí)起生效。 六、主合同與從合同 根據(jù)合同相互間的主從關(guān)系，可以將合同分為主合同與從合同。 所謂從合同，就是以其他合同的存在而為存在前提的合同。從合 同的主要特點(diǎn)在于其附屬性，即它不能獨(dú)立存在，必須以主合同的存在并生效為前提。 主、從合同是相對(duì)而言的，沒(méi)有主合同就沒(méi)有從合同，沒(méi)有從合同，也無(wú)所謂主合同。 案例： 李某與王某賭博：前方來(lái)車(chē)的車(chē)牌號(hào)碼最后兩位 是雙號(hào)，李某給王某 10萬(wàn)元，反之，王某給李某 10萬(wàn)元，趙某作為雙方的保證人。 分析： 這個(gè)關(guān)于從合同有效的約定本身是無(wú)效的，無(wú) ?У腦 蠆 ⒉ 皇且蛭 湮 獎(jiǎng)Ｖぃ且蛭 １５暮賢 且桓齠牟 ┖ 賢 七、本約 (本合同 )和預(yù)約（預(yù)備合同 ) 所謂 “預(yù)約 ”，是指當(dāng)事人之間約定將來(lái)訂立一定合同的合同；將來(lái)應(yīng)當(dāng)訂立的合同，稱(chēng)為 “本約 ”?！邦A(yù)約 ”的成立和生效，僅使當(dāng)事人負(fù)有將來(lái)按預(yù)約規(guī)定的條件訂立主合同的 義務(wù)，預(yù)約雖然僅使當(dāng)事人負(fù)有訂約義務(wù)，但也是一種合同。 八、為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同 根據(jù)訂約人訂立合同的目的是否為自己謀取利益，合同可以分為 “為訂約人自己訂立的合同 ”和“為第三人利益訂立的合同 ”。由于當(dāng)事人訂立合同都是為了追求一定的利益，所以在絕大多數(shù)情況下，合同當(dāng) 事人訂立合同都是為了給自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，可以說(shuō)，合同大都是訂約人為自己訂立的合同。在這種合同中，當(dāng)事人雙方約定使債務(wù)人向第三人履行義務(wù)，第三人由此取得直接請(qǐng)求債務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利。不過(guò)盡管第三人不是訂約主體，卻可以依據(jù)合同，接受債務(wù)人的履行和請(qǐng)求其履行的權(quán)利。根據(jù)民法的一般規(guī)則，任何人未經(jīng)他人同意，不應(yīng)為他人設(shè)定義務(wù)，擅自為第三人設(shè)定義務(wù)的合同都是無(wú)效的。由于第三人利益合同將對(duì)第三人發(fā)生效力，所以這類(lèi)合同是合同相對(duì)性的例外。合同一經(jīng)成立，該第三人如不拒絕，便 可獨(dú)立享受權(quán)利。第三人接受權(quán)利的意思表示，可以采取明示的方式，也可以來(lái)取默示方式，但拒絕接受權(quán)利應(yīng)向債權(quán)人和債務(wù)入作出意思表示。在第三人接受權(quán)利以后，第三人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人向其作出履行，同時(shí)債權(quán)人也可以請(qǐng)求債務(wù)人向其作出履行。 盡管第三人可以獨(dú)立 享受權(quán)利，但他畢竟不是合同當(dāng)事人，因此他不享有變更合同的權(quán)利，即使存在合同可撤銷(xiāo)的原因，第三人也不得主張撤銷(xiāo)合同。合同法并不是一個(gè)獨(dú)立的律部門(mén)，而只是我國(guó)民法的重要組成部分。 2．合同法的適用范圍應(yīng)該為各類(lèi)由平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更和終止民 事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，簡(jiǎn)言之，合同法應(yīng)適用于各類(lèi)民事合同。民事合同的主要特點(diǎn)是在于主體的平等性和獨(dú)立性、內(nèi)容的等價(jià)有償性以及合同訂立的自愿性，凡不具有這些特點(diǎn)的合同一般不能作為合 同法規(guī)范的對(duì)象。 ”因?yàn)樯矸蓐P(guān)系并不屬于交易關(guān)系，當(dāng)然不應(yīng)受合同法調(diào)整，例如離婚協(xié)議應(yīng)由婚姻法調(diào)整，一方違反該協(xié)議，另一方亦不得基于合同法的規(guī)定而請(qǐng)求另一方承擔(dān)違約責(zé)任。這些特點(diǎn)表現(xiàn)在： 第一，合同法具有較強(qiáng)的任意性。合同法的絕大多數(shù)規(guī)范都允許當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商加以改變。 第二，合同法強(qiáng)調(diào)平等協(xié)商和等價(jià)有償原則。合同法較之于民法的其他法律更強(qiáng)調(diào)平等協(xié)商和等價(jià)有償原則。 第三，合同法是富于統(tǒng)一性的財(cái)產(chǎn)法。由此決定了作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法的合同法，不僅應(yīng)反映國(guó)內(nèi)統(tǒng)一市場(chǎng)的需要而形成一套統(tǒng)一規(guī)則，同時(shí)也應(yīng)該與國(guó)際慣例相銜接。合同法與侵權(quán)行為法在功能上的區(qū)別表現(xiàn)在：合同法具有創(chuàng)造財(cái)富的功能。 第五節(jié) 我國(guó)合同法的歷史發(fā)展 新中國(guó)成立以后，我國(guó)宣布廢除國(guó)民黨偽法統(tǒng)。 1950年 9月 27日，政務(wù)院財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)頒布了我國(guó)第一個(gè)合同規(guī)章，即《機(jī)關(guān)、國(guó)營(yíng)企業(yè)、合作社簽訂合同契約的暫行辦法》。 1981年 12月，我國(guó)《經(jīng)濟(jì)合同法》經(jīng)五屆人大第四次會(huì)議正式通過(guò)。該法的頒布標(biāo)志著我國(guó)合同立法進(jìn)入了一個(gè)新的歷史時(shí)期。 1986年 4月 12日，六屆人大第四次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法通則》，該法確認(rèn)了民事活動(dòng)的最基本準(zhǔn)則，并且極大地完善了我國(guó)合同立法。至此，我國(guó)合同立法形成了三大合同法相互并存、一系列合同法規(guī)和規(guī)章同時(shí)存在的格局。該法的頒行，不僅標(biāo)志著我國(guó)的合同法已逐漸趨于完善，而且標(biāo)志著我國(guó)的民事立法進(jìn)入了一個(gè)體系化的成熟的階段。合同的成立是指訂約當(dāng)事人就合同 的主要條款達(dá)成合意。 ”《合同法》第 2條規(guī)定： “本法所稱(chēng)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 2．合同成立的條件。所謂訂約當(dāng)事人是指實(shí)際訂立合同的人，在合同成立以后，這些主體將成為合同的主體。合同必須存在著兩個(gè)利益不同的訂約主體。 第二，訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意。各種合同因性質(zhì)不同，所應(yīng)具備的主要條款也是不一樣的。為了準(zhǔn)確認(rèn)定合同的主要條款，需要法院在實(shí)踐中根據(jù)特定合同的性質(zhì)而具體認(rèn)定哪些條款屬于合同的主要條款。達(dá)成一致的協(xié) 議意味著當(dāng)事人意思表示一致，至于當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)則是考慮合同效力的主要條款?！逗贤ā返?13條規(guī)定， “當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式 ”。如果合同沒(méi)有經(jīng)過(guò)承諾，而只是停留在要約階段，則合同根本未成立。如果沒(méi)有明確的訂約目的就不可能形成要約和承諾。 以上只是合同的一般成 立要件。 第二節(jié) 要約（重點(diǎn)） 一、要約的概念、要件、法律效力、要約的撤回和撤銷(xiāo)和要約的失效 1．要約的概念 要約又稱(chēng)為發(fā)盤(pán)、出盤(pán)、發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等。發(fā)出要約的人稱(chēng)為要約人，接受要約的人則稱(chēng)為受要約人、相對(duì)人和承諾人。 應(yīng)當(dāng)注意，一方提出要約，受要約人可能有四種應(yīng)對(duì)方式：第一，為承諾而成立合同。第三，提出要約邀請(qǐng)，希望對(duì)方重新發(fā)出要約。后三種應(yīng)對(duì)方式都使要約的效力消滅。要約的提出旨在與他人訂立合同，并喚起相對(duì)人的承諾，所以要約人必須是訂立合同的一方當(dāng)事人。 第二，要約必須具有訂立合同的意圖。由于要約具有訂約意圖，這就意味著要約人愿意接受承諾人承諾的后果，因此要約一經(jīng)承諾，就可以成立合同，要約人要受到拘束。要約入向誰(shuí)發(fā)出要約也就是希望與誰(shuí)訂立合同，要約只有向要約入希望與其締結(jié)合同的受要約人發(fā)出才能夠喚起受要約人的承諾。 要約原則上應(yīng)向特定人發(fā)出，并不是說(shuō)法律要嚴(yán)格禁止要約向不特定人發(fā)出。另一方面，要約人愿意向不特定人發(fā)出要約，并自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果，在法律上也是允許的。 (2)必須明確承擔(dān)向多人發(fā)出要約的責(zé)任，尤其是要約人向不特定人發(fā)出要約后，應(yīng)當(dāng)具有在合同成立以后，向不特定的受約人履行合同的能力。 ” 第四，要約的內(nèi)容必須具體確定。所謂 “具體 ”，是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款，如果不能包含合同的主要條款，承諾人即難以作出承諾，即使作了承諾，也會(huì)因?yàn)檫@種合意不具備合同的主要條款而使合同不能成立。所謂 “確定 ”，是指要約的內(nèi)容必須明確，而不能含糊不清，使受要約人不能理解要約人的真實(shí)含義，否則無(wú)法承諾。 案例： 要約？要約邀請(qǐng)？ 出版社給王教授寫(xiě)了一封信。該信件是要約還是要約邀請(qǐng)？ 分析： “款到即發(fā)書(shū) ”標(biāo)明受約束。從 “具體明確 ”的角度看，缺少數(shù)量條款，但有確定數(shù)量的方法，即由王教授以寄書(shū)款的數(shù)量確定。 3．要約的法律效力。大陸法大都采納第二種觀點(diǎn)。如果要約人未特定限制時(shí)間，應(yīng)以要約能夠到達(dá)的合理時(shí)間為準(zhǔn)。 (3)采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù) 電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。關(guān)于要約的期限問(wèn)題完全由要約人決定，如果要約人沒(méi)有確定，則只能以要約的具體情況來(lái)確定合理期限。如果要約中沒(méi)規(guī)定承諾期限，那么只有在受要約人立即作出承諾的時(shí)候，才能對(duì)要約人產(chǎn)生拘束力，如果受要約人沒(méi)有立即作出承諾，要約就失去了效力。如果要約中沒(méi)有規(guī)定存續(xù)期限，則應(yīng)當(dāng)確定一段合理時(shí)間作為要約存續(xù)的期限。 案例： 張某 11月 9日打電話(huà)給好朋友李某，要把摩托車(chē)賣(mài)給他，李某不在家，無(wú)人接電話(huà)。 12日，李某出差回來(lái)聽(tīng)到錄音， 13日打電話(huà)給張某表示接受張某的一切條件，并約定第二天去取車(chē)。李某則主張從得知之日起計(jì)算未 過(guò) 3天。但口頭形式轉(zhuǎn)化為錄音，應(yīng)當(dāng)參照〈〈合同法〉〉第 16條第 2款 “進(jìn)入對(duì)方系統(tǒng)時(shí)算送達(dá) ”。 要約法律效力的內(nèi)容。要約拘束力的內(nèi)容具體表現(xiàn)如下： 首先，要約對(duì)要約人的拘束力。禁止要約人違反法律和要約的規(guī)定隨意撤回要約及禁止其違反法律和要約的規(guī) 定變更要約的內(nèi)容，對(duì)于保護(hù)受要約人的利益，維護(hù)正常的交易安全是十分必要的。 其次，要約對(duì)受要約人的拘束力。具體表現(xiàn)在： (1)要約生效以后，只有受要約人才享有對(duì)要約人作出承諾的權(quán)利，因?yàn)槭芤s人是要約人選擇的，要約人才是 要約的主人，要約人確定了受要約人以后，受要約人才是有資格對(duì)要約人作出承諾的人。 (2)承諾的權(quán)利也是一種資格，它不能作為承諾的標(biāo)的、也不能由受要約人隨意轉(zhuǎn)讓?zhuān)駝t承諾對(duì)要約人不產(chǎn)生效力。 (3)承諾權(quán)是受要約人享有的權(quán)利，但是否行使這項(xiàng)權(quán)利應(yīng)由受要約人自己決定，這就是說(shuō)受要約人可以行使也可以放棄該 項(xiàng)權(quán)利。 4．要約的撤回和撤銷(xiāo)。根據(jù)要約的形式拘束力，任何一項(xiàng)要約都是可以撤