【正文】 ㈠ 勘察 、 設(shè)計(jì)合同 ㈡ 建設(shè)工程施工安裝合同 （ 第二百八十七條 本章沒(méi)有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。） 二 、 建設(shè)工程施工安裝合同訂立程序及法律調(diào)整 ㈠ 招投標(biāo)過(guò)程及相關(guān)法律法規(guī) 典型的要約邀請(qǐng)、要約、承諾過(guò)程。 ㈡ 分包和轉(zhuǎn)包 （合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)?以及分包的特別生效要件 總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn) 包給第三人。禁止分包單位將其承包的工程再分包。 工程分包必須經(jīng)過(guò)發(fā)包人的同意。 分包人必須具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。 ㈡ 履行中應(yīng)注意的 問(wèn)題： 1 實(shí)際 全面履行的概念 2 搞好索賠工作 ⑴ 根據(jù)合同規(guī)定的索賠的理由 ： ① 發(fā)包人違反合同給承包人造成的時(shí)間、費(fèi)用的損失； ② 因工程洽商變更造成的時(shí)間費(fèi)用的損失； ③ 由于監(jiān)理工程師對(duì)合同文件的起義解釋、技術(shù)資料不確切，或由于不可抗力導(dǎo)致施工條件的改變，造成時(shí)間費(fèi)用的增加； ④ 發(fā)包人提出提前完成項(xiàng)目或縮短工期而造成承包人的費(fèi)用增加； ⑤ 發(fā)包人延誤支付期限造成發(fā)包人的損失； ⑥ 合同規(guī)定以外的項(xiàng)目進(jìn)行檢驗(yàn)，且檢驗(yàn)合格，或非承包人的原因?qū)е马?xiàng)目缺陷的修復(fù)所發(fā)生的損失和費(fèi)用； ⑦ 非承包人原因?qū)е鹿こ虝簳r(shí)停工； ⑧ 物 價(jià)上漲、法律變化及其他。 在合同執(zhí)行之初就要成立索賠和合同管理小組，并置于項(xiàng)目經(jīng)理的親自領(lǐng)導(dǎo)下， 在工程的全過(guò)程中做大量經(jīng)常性的工作。特別是要研究合同范圍、價(jià)款支付、工程變更、違約及罰款、發(fā)包人違約、索賠時(shí)限、爭(zhēng)端解決部分。 第三，積累一切可能涉及索賠論證的資料， 對(duì)于同監(jiān)理工程師、發(fā)包人研究一切技術(shù)問(wèn)題、進(jìn)度問(wèn)題和其他重大問(wèn)題的會(huì)議，應(yīng)做好文字 記錄，并爭(zhēng)取與會(huì)者簽字作文正式文檔資料。第五，工程技術(shù)、施工管理、物資供應(yīng)、合同管理、造價(jià)預(yù)算、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員及部門(mén)應(yīng)在發(fā)出索賠或承諾責(zé)任的函件前，就該問(wèn)題進(jìn)行會(huì)商，以保證文件的前后一致性。 工程索賠中經(jīng)常使用的證據(jù) 第一 、 招標(biāo)文件、合同文本及附件，其他的各種簽約（備忘錄，修正案等），發(fā)包人認(rèn)可的工程實(shí)施計(jì)劃，各種工程圖紙（包括圖紙修改指令），技術(shù)規(guī)范等。 第二 、 來(lái)往信件。這里 要注意，商討 性和意向性的信件通常不能作為變更指令或合同變更文件。盡管距離很近，天天見(jiàn)面，也應(yīng)以信件或其他書(shū)面方式交流信息。 來(lái)信的信封也要留存，信封上的郵戳記載著發(fā)信和收信的準(zhǔn)確日期，起證明作用。所有信件都應(yīng)建立索引并存檔，直到工程全部竣工，合同結(jié)束。在標(biāo)前會(huì)議上和在決標(biāo)前的澄清會(huì)議上，發(fā)包人對(duì)承辦人問(wèn)題的書(shū)面答復(fù)，或雙方簽署的會(huì)議紀(jì)要；在合同實(shí)施工程 中，發(fā)包人、工程師和各承包人定期會(huì)商，以研究實(shí)際情況，作出的決議或決定。但會(huì)議紀(jì)要須經(jīng)各方簽署才有法律效力。超過(guò)這個(gè)期限不作答復(fù)即被作為認(rèn)可紀(jì)要內(nèi)容處理。 一般的會(huì)談或談話單方面的記錄，只要對(duì)方承認(rèn)，也能作為證據(jù)，但它的法律證明效力不足。 第四 、 施工進(jìn)度計(jì)劃和實(shí)際施工進(jìn)度記錄。這里對(duì)索賠有重大影響的，不僅是工程的施工順序、各工序的持續(xù)時(shí)間，而且還包括勞動(dòng)力、管理人員、施工機(jī)械設(shè)備、現(xiàn)場(chǎng)設(shè)施的安排計(jì)劃和實(shí)際情況，材料的采購(gòu)訂貨、運(yùn)輸、使用計(jì)劃和實(shí)際情況等。 第五 、 施工現(xiàn)場(chǎng)的工程文件，如施工記 錄、施工備忘錄、施工日?qǐng)?bào)、工長(zhǎng)或檢查員的工作日記、監(jiān)理工程師填寫(xiě)的施工記錄和各種簽證等。 各種工程統(tǒng)計(jì)資料，如周報(bào)、旬報(bào)、月報(bào)，在這些報(bào)表通常包括本期中至本期末的工程實(shí)際和計(jì)劃進(jìn)度對(duì)比、實(shí)際和計(jì)劃成本對(duì)比和質(zhì)量分析報(bào)告、合同履行情況評(píng)價(jià)等。照片作為證據(jù)最清楚和直觀，照片上應(yīng)注明日期。 第七 、 氣候報(bào)告。 第八 、 工程中的各種檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告。它們能證明承包人的工程質(zhì)量。 工程中送、停電，送、停水，道路開(kāi)通和封閉的記錄和證明，應(yīng)由工程師簽證。 第十 、 建筑材料和設(shè)備的采購(gòu)、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)，使用方面的記錄、憑證和報(bào)表等。 第十二 、 各種會(huì)計(jì)核算資料。 第十三 、 國(guó)家法律、法令、政策文件。 四 、 有關(guān)建設(shè)工程施工安裝合同 的司法解釋 ， 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》 。 第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。 第八條 承包人具有下列情形之一， 發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （二）合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 承包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。 承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程 量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。 第六講：建設(shè)工程施工安裝合同風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 及管理 一、“風(fēng)險(xiǎn)”的概念 所謂“風(fēng)險(xiǎn)”就是 指客觀存在，能導(dǎo)致?lián)p失，但發(fā)生與否又不能確定的現(xiàn)象。第一，“風(fēng)險(xiǎn)”是客觀存在的，不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，無(wú)論人們是否認(rèn)識(shí)或察覺(jué)，“風(fēng)險(xiǎn)”隨時(shí)隨地可能發(fā)生。也正是由于客觀存在和不確定性，才使“風(fēng)險(xiǎn)”研究及“風(fēng)險(xiǎn)管理”有其存在的 必要性。供求關(guān)系不僅決定了交易價(jià)格，同時(shí)也決定了交易雙方的交易形式。建設(shè)方往往利用這種優(yōu)勢(shì)地位，以簽訂有利于自身的合同和其他權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的協(xié)議形式轉(zhuǎn)嫁自己在市場(chǎng)中的風(fēng)險(xiǎn)（利率風(fēng)險(xiǎn)、匯率風(fēng)險(xiǎn)、價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)）給承包方，從而使承包方處于非常不利的地位。目前屢禁不止、愈演愈烈又花樣翻新的墊資施工和變相墊資施工（擔(dān)保、借款、信托等等形式）就是對(duì)這個(gè)市場(chǎng)的最好注解。有些建筑企業(yè)只因承攬了一兩個(gè)這樣的工程而一蹶不振，甚或走向解體。由于準(zhǔn)入門(mén)檻較低，建筑市場(chǎng)呈現(xiàn)魚(yú)龍混雜的局面，并且由于缺少或者說(shuō)根本沒(méi)有行業(yè)自律，競(jìng)爭(zhēng)處于無(wú)序狀態(tài)。由于法制不健全，政府官員在公共投資項(xiàng)目上的尋租現(xiàn)象普遍存在，其集中表現(xiàn)就是掛靠施工（傭金和材料供應(yīng)也常見(jiàn)），其具體的表現(xiàn)形式又可分為純掛靠施工工程、名義聯(lián)合體形式承攬工程和總承包后被迫轉(zhuǎn)包和分包工程。 ㈢ 合同管理失控加劇了履約風(fēng)險(xiǎn)。 建筑施工合同是合同類(lèi)型中最復(fù)雜的一種，這種復(fù)雜表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：（一）關(guān)系復(fù)雜角色多變，建筑施工合同實(shí)際是一個(gè)合同網(wǎng)絡(luò)體系，與總承包合同并列的監(jiān)理合同關(guān)系、勘察設(shè)計(jì)合同關(guān)系，在總承包合同下的分包合同關(guān)系、供應(yīng)合同關(guān)系、運(yùn)輸合同關(guān)系、加工合同關(guān)系、租賃合同關(guān)系、保險(xiǎn)合同關(guān)系等等；（二）標(biāo)的額大涉及面廣，一般而言建筑施工合同的標(biāo)的額都比較大，動(dòng)輒幾千萬(wàn)、上億元，涉及從政府各種管理機(jī)構(gòu)到普通民工，從建設(shè)單位到設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位，從總承包單位到各分包單位、材料供應(yīng)單位、材料加工單位、運(yùn)輸單位等方方面面，其中既有管 理關(guān)系，也有利益關(guān)系；（三）合同周期長(zhǎng)環(huán)節(jié)多，建筑施工合同的履行周期是比較長(zhǎng)的，如果包括前期的招投標(biāo)和合同談判及后期的保修就更長(zhǎng)，稍微具有一定規(guī)模的工程都要２－３年；（四）修改頻繁索賠量大，建筑施工合同中設(shè)計(jì)變更和工程洽商是正常的也是經(jīng)常發(fā)生的，只有及時(shí)準(zhǔn)確地記錄這些變更洽商，才能為工程結(jié)算時(shí)的索賠打好基礎(chǔ)。一般工程發(fā)包人提供一定的地質(zhì)和地基條件，但這些條件往往與實(shí)際情況出入很大，施工時(shí)會(huì)引起超挖超填、處理特殊地質(zhì)情況如流沙，或遇到其他障礙和文物都會(huì)增加工作量和延 長(zhǎng)工期。主要表現(xiàn)在異常天氣的出現(xiàn)，如強(qiáng)風(fēng)暴、特大暴雨、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然現(xiàn)象，都會(huì)造成工期拖延和財(cái)產(chǎn)損失。由于工程發(fā)包人提供的施工現(xiàn)場(chǎng)有隱患或通水、通電和交通等準(zhǔn)備工作不足，帶來(lái)承包人不能做好施工前準(zhǔn)備工作，給工程開(kāi)工后帶來(lái)后遺癥。設(shè)計(jì)變更會(huì)影響承包人的施工安排，從而帶來(lái)一系列問(wèn)題。 ㈤ 技術(shù)規(guī)范。 ㈥ 施工組織設(shè)計(jì)。施工組織設(shè)計(jì)的缺陷和漏洞，都對(duì)工程造價(jià)和工期有著極大影響。由于承包人承攬了與自己技術(shù)技能不太適應(yīng)的工程項(xiàng)目，不能及時(shí)解決所遇到的各類(lèi)技術(shù)問(wèn)題，或者是施工機(jī)械某些不配套或維修條件差等。 四、 經(jīng)濟(jì)方面的風(fēng)險(xiǎn) ㈠ 招標(biāo)文件。 ㈡ 要素市場(chǎng)價(jià)格。 ㈢ 金融市場(chǎng)因素。 ㈣ 材料、設(shè)備供應(yīng)。 ㈤ 國(guó)家政策調(diào)整。 五、 合同簽訂和履行方面的風(fēng)險(xiǎn) ㈠ 合同條款不全面、不完善，合同文字不細(xì)致、不嚴(yán)密，致使合同存在比較嚴(yán)重的漏洞；或者合同存在著單方面約束性、過(guò)于 苛刻的責(zé)權(quán)利不平衡條款。 ㈢ 合同內(nèi)缺少因第三方影響造成工期延誤或經(jīng)濟(jì)損失的條款。發(fā)包人履約能力差，由于發(fā)包人經(jīng)濟(jì)情況變化，無(wú)力支付工程款；或是發(fā)包人信譽(yù)差，不誠(chéng)實(shí)，有意拖欠工程款。由于選擇分包商不當(dāng)，會(huì)遇到分包商違約，特別是發(fā)包人指定的分包商不能按質(zhì)、按量、按時(shí)完成分包工程，致使影響整個(gè)工程進(jìn)度或發(fā)生經(jīng)濟(jì)損失。 以上列舉的只是工程施工階段存在風(fēng)險(xiǎn)因素的主要方面，沒(méi)有涉及的風(fēng)險(xiǎn)因素，隨時(shí)隨地都可能發(fā)生。 六 、工程風(fēng)險(xiǎn)管理和處理風(fēng)險(xiǎn)的主要方法 ㈠ 風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè) 風(fēng)險(xiǎn)雖然具有不確定性，但并非不可知，絕大多數(shù)是可以預(yù)測(cè)的。風(fēng)險(xiǎn)概率在一段時(shí)間、一定范圍內(nèi)是穩(wěn)定的。 ㈡ 測(cè)定風(fēng)險(xiǎn)量 風(fēng)險(xiǎn)事件預(yù)測(cè)后，要進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)，通過(guò)分析和評(píng)價(jià)測(cè)定 風(fēng)險(xiǎn)量。風(fēng)險(xiǎn)量的測(cè)定方法包括預(yù)測(cè)技術(shù)、統(tǒng)計(jì)、總體研究、災(zāi)害分析，財(cái)務(wù)分析、時(shí)間分析、估計(jì)可能的