【正文】 在地上合同仲裁案中， 摩根公司 要求仲裁庭先行裁決 建工集團(tuán) 撤場 ，并多次催促加快審理進(jìn)度；而在地下合同仲裁案中， 摩根公司 則故意拖延提交證據(jù)，多次變更仲裁請求，申請質(zhì)量鑒定，明顯故意拖延審理進(jìn)度。 首先，所謂建筑工程上的優(yōu)先受償權(quán)，是屬于由法律規(guī)定的特種債權(quán)人就債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn) 優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。摩根公司的這一行為充分顯示其缺乏合作的誠意和起碼的商業(yè)道德，違背了《合同法》所規(guī)定的公平和誠實(shí)信用原則，其訂立 “未備案合同 ”的唯一目的就是為了追求幾乎與合同價(jià)款相等的巨 額違約金 。摩根公司卻企圖依據(jù)根本無效且違法的“未備案合同”，追究我方的工期責(zé)任，索要巨額的工期違約金。 ㈥ 工程質(zhì)量問題； 摩根公司借口工程質(zhì)量不合格，拒付工程款并向建工集團(tuán)索賠。該部分工作量的價(jià)款應(yīng)由摩根公司支付。 仲裁請求中，建工集團(tuán)要求摩根公司支付備案合同價(jià)款和相應(yīng)的違約 金和利息等。 “ 未備案合同 ” 除在 價(jià)款、工期、質(zhì)量要求等 實(shí)質(zhì)性內(nèi)容上背離了 “ 備案合同 ” 外，更是對整個(gè) “ 備案合同 ” 逐條進(jìn)行了全面、徹底的修改，而絕非摩根公司所稱僅對 “ 備案合同 ” 進(jìn)行補(bǔ)充或具體化。 合同管 理部門就合同條款及法律關(guān)系進(jìn)行審查的主要內(nèi)容 ： 一、合同行為是否為法律限制； 二、合同當(dāng)事人締約能力是否存在； 三、合同法律關(guān)系是否清晰明確； 四、合同主要條款是否完備； 五、合同語言表述是否準(zhǔn)確規(guī)范； 六、合同具體條款是否隱含爭議； 七、合同履行是否需要擔(dān)保； 八、違約責(zé)任的承擔(dān)是否公平； 九、合同預(yù)付款是否必要和合理； 十、驗(yàn)收方法是否實(shí)用、科學(xué)； 十一、質(zhì)量保證是否完善； 十二、合同價(jià)款支付方式是否恰當(dāng)； 十三、裁決爭議的管轄約定是否合法有效； 十四、合同條款是否符合有關(guān)招投標(biāo)文件的要求。 2 通過合同整體策劃擺正參與項(xiàng)目各方面的重大關(guān)系，防止由于一些重大問題的不協(xié)調(diào)或矛盾而造成工作上的障礙，增加和出現(xiàn)合同風(fēng)險(xiǎn)，造成重大的損失。 二 、 工程建設(shè)合同管理的中心任務(wù)和主要工作 合同管理的主要工作。由于合同的形成和履行是一個(gè)逐步磨合的工程，特別是在合同履行工程 中內(nèi)外的干擾事件多，合同變更也較多，合同實(shí)施必須按變化了的情況不斷地調(diào)整，這要求合同管理必須是動(dòng)態(tài)的。 是指 雖然明知風(fēng)險(xiǎn)事件可能 發(fā)生，但經(jīng)分析由自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)更為方便，或者風(fēng)險(xiǎn)較小自己有能力承擔(dān)，從而決定自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如果不能及時(shí)透徹地分析出風(fēng)險(xiǎn)，就不可能對風(fēng)險(xiǎn)有充分的準(zhǔn)備，則在合同履行中很難進(jìn)行有效的控制。處理工程風(fēng)險(xiǎn)一般有三種方法：控制風(fēng)險(xiǎn)、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)和保留風(fēng)險(xiǎn)。 六 、工程風(fēng)險(xiǎn)管理和處理風(fēng)險(xiǎn)的主要方法 ㈠ 風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測 風(fēng)險(xiǎn)雖然具有不確定性，但并非不可知，絕大多數(shù)是可以預(yù)測的。 ㈢ 合同內(nèi)缺少因第三方影響造成工期延誤或經(jīng)濟(jì)損失的條款。 ㈢ 金融市場因素。施工組織設(shè)計(jì)的缺陷和漏洞，都對工程造價(jià)和工期有著極大影響。由于工程發(fā)包人提供的施工現(xiàn)場有隱患或通水、通電和交通等準(zhǔn)備工作不足，帶來承包人不能做好施工前準(zhǔn)備工作，給工程開工后帶來后遺癥。 ㈢ 合同管理失控加劇了履約風(fēng)險(xiǎn)。目前屢禁不止、愈演愈烈又花樣翻新的墊資施工和變相墊資施工（擔(dān)保、借款、信托等等形式）就是對這個(gè)市場的最好注解。第一，“風(fēng)險(xiǎn)”是客觀存在的，不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，無論人們是否認(rèn)識(shí)或察覺，“風(fēng)險(xiǎn)”隨時(shí)隨地可能發(fā)生。 承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程 量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。 四 、 有關(guān)建設(shè)工程施工安裝合同 的司法解釋 ， 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 。 工程中送、停電，送、停水，道路開通和封閉的記錄和證明，應(yīng)由工程師簽證。照片作為證據(jù)最清楚和直觀，照片上應(yīng)注明日期。 第四 、 施工進(jìn)度計(jì)劃和實(shí)際施工進(jìn)度記錄。在標(biāo)前會(huì)議上和在決標(biāo)前的澄清會(huì)議上，發(fā)包人對承辦人問題的書面答復(fù)，或雙方簽署的會(huì)議紀(jì)要；在合同實(shí)施工程 中，發(fā)包人、工程師和各承包人定期會(huì)商，以研究實(shí)際情況，作出的決議或決定。這里 要注意，商討 性和意向性的信件通常不能作為變更指令或合同變更文件。 第三，積累一切可能涉及索賠論證的資料， 對于同監(jiān)理工程師、發(fā)包人研究一切技術(shù)問題、進(jìn)度問題和其他重大問題的會(huì)議，應(yīng)做好文字 記錄，并爭取與會(huì)者簽字作文正式文檔資料。 分包人必須具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。 ㈡ 分包和轉(zhuǎn)包 （合同轉(zhuǎn)讓） 以及分包的特別生效要件 總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗 力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要 求。 同時(shí)履 行抗辯權(quán) 。 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 二 、 合同的效力 ㈠ 合同生效要件 當(dāng)事人具有相應(yīng)民事行為能力 意思表示真實(shí) 不違反法律和社會(huì)公共利益 ㈡合同無效原因 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 惡意串通損害國家、集體或者第三人利益； 以合法形式掩蓋非法目的 損害社會(huì)公共利益 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 合同中的下列免責(zé)條款無效：造成對方人身傷害的； 因故意或重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。 承諾可以撤回。 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。 有下列情形之一的，要約失效：拒絕要約的通知到達(dá)要約人；要約人依法撤銷要約；承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：內(nèi)容具體確定；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 這里的協(xié)議是指合議，即當(dāng)事人意思表示一致。 第三講：合同的一般規(guī)定 一 、 合同的訂立 ㈠ 當(dāng)事人資格要件 民事權(quán)利能力 。 要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。 要約邀請 。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。 提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的， 該條款無效。 合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 三 、 建設(shè)工程施工安裝合同的 基本 內(nèi)容及履行 中應(yīng)注意的問題 ㈠ 基本 內(nèi)容 ： 工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。第四，建立完整全面 詳細(xì)的 的施工記錄、 工程日進(jìn)度記錄、 每日分小時(shí)的氣象記錄、工程進(jìn)度照片、工程驗(yàn)收記錄、返工修改記錄、材料入庫記錄、材料 化驗(yàn) 記錄 、 材料使用記錄、實(shí)驗(yàn)報(bào)告、 以及往來函件編號(hào)、歸檔記錄制度 ，保存好與其他一切方面的合同文件，尤其是材料供應(yīng)、設(shè)備租賃、承攬加工等方面 。 在合同實(shí)施工程中，承辦人對發(fā)包人和工程師的口頭指令和對工程問題的處理意見要及時(shí)索取書面證據(jù)。它們可作為合同的補(bǔ)充。包括總進(jìn)度計(jì)劃，開工后發(fā)包人的工程師批準(zhǔn)的詳細(xì)的進(jìn)度計(jì)劃，每月進(jìn)度修改計(jì)劃，實(shí)際施工進(jìn)度記錄，月進(jìn)度報(bào)表等。索賠中常用的有：表示工程進(jìn)度的照片、隱蔽工程覆蓋前的照片、發(fā)包人責(zé)任造成返工和工程損壞的照片等。 合同雙方在工程過程中各種文件和資料的交接都應(yīng)有一定的手續(xù)，要有專門的記錄，防止在交接中出現(xiàn)漏洞和“說不清楚”的情況。 第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效： 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。 第二十條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。第二，“風(fēng)險(xiǎn)”是不可確定的，這是指“風(fēng)險(xiǎn)”在何時(shí)何地發(fā)生，“風(fēng)險(xiǎn)”發(fā)生的形式、規(guī)模及損失程度等，人們均不能事先確定。 由于上述情況的存在，承包企業(yè)在承擔(dān)利率、匯率、價(jià)格等風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，還必須承受巨額工程款無法回收的風(fēng)險(xiǎn)和巨額或有負(fù)債轉(zhuǎn)為現(xiàn)實(shí)負(fù)債的風(fēng)險(xiǎn)。合同管理是工程項(xiàng)目管理的難點(diǎn)，也是工程項(xiàng)目管理的永恒主題。 ㈣ 設(shè)計(jì)變更或圖紙供應(yīng)不及時(shí)。 ㈦ 施工技術(shù)水平。金融市場因素包括存貸款利率變動(dòng)，貨幣貶值等。 ㈣ 發(fā)包人資信因素。在風(fēng)險(xiǎn)理論中，將風(fēng)險(xiǎn)事故發(fā)生率稱為風(fēng)險(xiǎn)概率。 1．控制風(fēng)險(xiǎn)。特別是對風(fēng)險(xiǎn)大的工程更要強(qiáng)化合同分析工作。 第七講：建設(shè)工程施工安裝合同的管理 一 、 工程建設(shè)合同管理的特點(diǎn) 合同管理的中心任務(wù)就是利用合同的正當(dāng)手段避免風(fēng)險(xiǎn)，并獲取盡可能多的經(jīng)濟(jì)效益。在合同實(shí)施工程中，合同