【正文】 自由選擇，不僅會 影響 行政效率，還容易使當(dāng)事人的合法權(quán)益受到損害。以往我國立法機關(guān) 中國最大的管理資源中心 第 9 頁 共 173 頁 為維護法律的穩(wěn)定性，提倡立法 “ 宜粗不宜細 ” ，使行政機關(guān)執(zhí)法過程中自由裁量權(quán)無限擴大，行政權(quán) 力膨脹。 雖然法律作了明文規(guī)定，但是行政機關(guān)在執(zhí)法過程中，難免遇到一些選擇，不能因為選擇不同的方式、 方法 造成不同的結(jié)果，而影響相對人利益，這也是行政許可中自由裁 量權(quán)有限的一個具體表現(xiàn)。 公開制度 無論是法律、法規(guī)還是規(guī)章，關(guān)于行政許可的規(guī)定一定要對外公布，只有公開了許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)，才能防止行政機關(guān)以自由裁量權(quán)為由濫用權(quán)力、謀取利益。在司法程序上，回避制度向來被承認和重視。合理的制度設(shè)計和安排，可以避免因?qū)€人素質(zhì)的過于信任可能造成的不良后果；避免實施者主觀上擴 大、濫用自由裁量，是限制行政許可自由裁量權(quán)不可或缺的條件。如，美國聯(lián)邦行政程序法，各州標(biāo)準(zhǔn)行政程序法，日本行政程序法，德國的行政程序法，意大利的行政程序法草案。如果拒絕時提不出合理的理由，可能引起事后救濟制度的啟動，這會給行 政 中國最大的管理資源中心 第 10 頁 共 173 頁 許可實施者以心理壓力，督促其依法裁判。在一定程度上，聽證制度可以限制行政主體一定的自由裁量權(quán)。因此，必須建立事后救濟機制，以防止行政主體自由裁量權(quán)的濫用。如，我國行政復(fù)議法第 6 條第 8 項、行政訴訟法第 11 條第 4 項等條款均規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)依法實施行政許可，否則公民、法人和其他組織可提起復(fù)議或者訴訟。即使行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)是在法律規(guī)定范圍，但如果不合理、顯失公平，還是會受到行政復(fù)議和訴訟。而基于現(xiàn)實情況，事中、事后機制又必不可少，只有三者有機結(jié)合才能保證行政許可中行政主體的自由裁量權(quán)發(fā)揮積極的作用。在草案中，立法機關(guān)對于行政許可權(quán)的設(shè)定權(quán)，行政許可權(quán)的范圍、條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序、救濟方式等 中國最大的管理資源中心 第 11 頁 共 173 頁 作了明確規(guī)定。但筆者認為，這部草案并非無懈可擊，如，除了在聽證一節(jié)中有明文規(guī)定外，沒有系統(tǒng)地規(guī)定回避制度。法律的出臺并不意味著完美的結(jié)局，《行政許可法》的存在意義有待在實踐中證明。我以為，弄清楚信用的準(zhǔn)確含義，是思考上述兩個問題的前提。為在民法制度層面上建 立信用保障提供 理論 基礎(chǔ)。如《左傳。其二，信用還可以作遵守諾言、實踐成約，從而取得別人對他的信任的意思。人們?nèi)粘Ｉ钌隙嘧鞔私?。?dāng)人們評價某人有信用，指的是該人的道德操守、思想品質(zhì)良好，并不說明其人的經(jīng)濟狀況、 社會 地位等非道德狀況。也就是說，用來衡量和判斷信用的標(biāo)準(zhǔn)是主觀的。那么這一依據(jù)是什么呢？我們發(fā)現(xiàn)，一般來說，日常生活中評價一個人是否有信用，往往 中國最大的管理資源中心 第 12 頁 共 173 頁 依據(jù)的是當(dāng)事人在社會生活交往中的種種具體表現(xiàn)，人們的行為誠然是客觀的，但人們作出信用評價卻是從其在與被評價 對象的交往經(jīng)驗中得出結(jié)論。 從以上的分析，我們可以得出下面的初步結(jié)論：人們?nèi)粘Ｉ钪欣斫獾男庞茫瑢嶋H上是一種道德層面上的東西。同時，這一信用觀念雖然不給當(dāng)事人帶來短期內(nèi)的即時收益，但是從長遠來看，守信的人能夠得到人們的尊重，更容 易為人們所接受，交往更容易，更能得到他人的經(jīng)濟幫助和交易機會，因而其生存環(huán)境更加優(yōu)越，所以說獲得較高的信用評價可以給當(dāng)事人帶 來長遠的經(jīng)濟利益。 然而必須指出的是，道德范疇內(nèi)的信用機制只能在相對固定的或者封閉的社會環(huán)境下才能有效運作。因為一方面，在一個相對封閉的固定社會里，人們的交易對象和交易范圍相對固定，交易的機會也很有限，抓住一個交易是不容易的，如果因為自己的不當(dāng)行為引起社會比較低的信用評價，將導(dǎo)致其交易機會進一步降低從而惡化自己的生存條件卻又無法從其它更廣闊的交易中獲得彌補，因此是不劃算的。 在一個開放活躍的社會，特別是在市場經(jīng)濟條件下，人們生活的圈子越來越大，借助先進 交通 通訊工具，交易交往能夠在全球范圍展開，交易的機會和范圍、對象大大增加。這也許是當(dāng)前我國面臨著嚴(yán)重的信用危機的原 中國最大的管理資源中心 第 13 頁 共 173 頁 因之一吧。在經(jīng)濟學(xué)家看來，信用是指在商品生產(chǎn)和貨幣流通條件下，通過商品賒銷或貨幣借貸體現(xiàn)的一種經(jīng)濟關(guān)系。在商品貨幣交換關(guān)系中，信用表現(xiàn)為以償還為條件的商品和貨幣的讓渡形式，即債權(quán)人用這種形式賒銷商品或貸出貨幣，債務(wù)人則在規(guī)定日期支付欠款或償還貸款，并支付利息。經(jīng)濟學(xué)家們相信，在市場經(jīng)濟條件下，信用無所 不在，市場經(jīng)濟就是建立在發(fā)達的信用制度基礎(chǔ)上的經(jīng)濟。 我認為，經(jīng)濟學(xué)界使用信用一詞，是對一切非即時性的商品交易的概括性表述。經(jīng)濟學(xué)上所講的信用，是一種以償還為條件的商品和貨幣讓渡形式，是價值的特殊運動，而這種商品或者貨幣的價值運動，具體就表現(xiàn)為形形色色的商品交易，沒有交易，就無所謂價值的運動，特別談不上商品的讓渡；反之，交易也只能是商 品或貨幣的交易。所謂非即時性，就是指商品或貨幣的交易發(fā)生時間和空間上的分離，通俗地講就是脫離了一手交錢一手交貨的簡單受限制的交易模式。第三是判斷標(biāo)準(zhǔn)的物質(zhì)性?？梢姡?jīng)濟學(xué)上的信用，特指的是一種以經(jīng)濟實力為基礎(chǔ)的經(jīng)濟償還能力。第四是動態(tài)表現(xiàn)性。市場主體信用狀況如何，不能從靜態(tài)中去尋求答案，而應(yīng)當(dāng)在他們的市場交易中去探求。 比較上述兩者，我們可以得出這樣的初步結(jié)論，第一，經(jīng)濟學(xué)意義上的信用概念與日常生活中的信用概念有著非常大的差別，前者深刻體現(xiàn)著經(jīng)濟因素的影響，而后者 則是一種幾乎純粹的道德范疇，由此也就造成具體實施過程中諸多方面的不同。其實，在 現(xiàn)代 市場經(jīng)濟條件下，道德上的信用是保證經(jīng)濟上的信用的心理因素，而經(jīng)濟學(xué)意義上的信用又可為實現(xiàn)道德上的信用服務(wù)，只不過為實現(xiàn)人們的道德信用提供了一個相對短期因而也更立竿見影的經(jīng)濟利益上的激勵機制而已。這種一方犯規(guī)而使他方受損的可能結(jié)果使大家在進入合作之前全都能意識到的，也是理性的合作者一開始就要設(shè)法避免的。信用則是為當(dāng)事人避免此種陷入非理性狀態(tài)的尷尬境地的最有效和最可靠手段，是聯(lián)結(jié)和 促使一個交易得以順利開展實現(xiàn)雙贏的關(guān)鍵。 三、民法上的信用觀念 以交易安全為依歸 民商法一向被稱作市場經(jīng)濟的基本法律，以誠實信用為其基本原則，甚至被奉為“ 帝王原則 ” ，可見民商法多么重視誠信為本。為此當(dāng)然首先需要界定信用的法律含義。由此可以推知， 史尚寬認為信用是在社會上應(yīng)受經(jīng)濟的評價。第三，張俊浩認為信用是一般人對于當(dāng)事人自我經(jīng)濟評價的信賴感，也稱信譽。在綜合各家觀點的基礎(chǔ)上，楊立新教授給信用下這樣的定義：信用是指民事主體所具有的經(jīng)濟能力在社會上獲得的相應(yīng)的信賴與評價。其次，它體現(xiàn)為一種信賴，這種信賴是建立在受評價人經(jīng)濟能力、履約水平上，由社會評價構(gòu)成的，與受評價人自己設(shè)想的信任感有別。由此可以分析得出，信用是社會一般人對于某人之經(jīng)濟的行為意思或能力的評價和信賴。第二，信用源于民事主體自身的償債能力。當(dāng)事人的資金實力、兌付能力、結(jié)算信譽等特殊經(jīng)濟能力即是產(chǎn)生信用的主觀要件；第三，信用表現(xiàn)為對民事主體經(jīng)濟信賴的社會評價。 上列諸學(xué)說，不論其言辭表述如何，大體均包含了這樣的幾層含義：首先，強調(diào)信用是一種社會評價。其次，這種信用是以經(jīng)濟力量為基礎(chǔ)的。第三，這里 中國最大的管理資源中心 第 16 頁 共 173 頁 所說的信用具有某種人身利益，即對于當(dāng)事人信用評價而造成的人格權(quán)益，是對當(dāng)事人聲譽的某種肯定性評價。如果我們希望在法律制度層面上對信用建設(shè)有所貢獻，那么必須首先理清信用在法律上的確切含義，而要達此目的，就有必要先從 歷史 的角度對信用予以考察。格羅索提到羅馬 法最早運用信用的概念，是在羅馬人與異邦人的條約之中。 ” 另外，他又談到： “ 異邦人不能直接地提起 法律 訴訟，因此，對司法審判的訴諸和信任發(fā)生在羅馬城法律約束和程式的范圍之外；人們一般說，對執(zhí)法官裁量權(quán)的信任正是這一切的基礎(chǔ)，從這種信任中產(chǎn)生出一種新的民事 訴訟程序。并且使人聯(lián)想到先前的羅馬人。從 歷史 的角度看，羅馬法的衡平法曾經(jīng)是執(zhí)政官們發(fā)布告示，影響和補充法律之不足的主要手段，后來歷年積累的這些告示過多，不得不由查士丁尼皇帝完成國法大全的編纂，從而完成衡平法與法律的結(jié)合，全面融入法律之中，這就意味著衡平的倫理也隨著溶入了法律之中。民法上所謂的信用，是以道德倫理的信用觀念為基礎(chǔ)的想法，是符合實際的。如《牛津法律詞典》指出： “ 信用是指得到或提供貨物或服務(wù)后并不立即而是允諾在將來給付報酬的做法。一方是否通過信貸與他方作交易，取決于他對債務(wù)人的特點、償還能力和 提供 中國最大的管理資源中心 第 17 頁 共 173 頁 的擔(dān)保的估計。一方面，他們都指 出信用以對交易對方的特點及償付能力的估計為認識的基準(zhǔn)，也就是說，信用與否的評價，是以財產(chǎn)的多寡來作為客觀認定標(biāo)準(zhǔn)的，雖然并不絕對排斥道德因素，但至少可以說道德因素在其中并不起決定作用。從合同法的角度說，所謂的信用，指的就是雙方當(dāng)事人的構(gòu)成對價的主義務(wù)不是同時履行的一類合同或曰交易。簡言之，信用概念的發(fā)展是一個從道德范疇向著制度范疇，從主觀的信用向著客觀的信用，從人格的信用向著財產(chǎn)狀況 的信用演進的過程。民商法要在建設(shè)社會主義市場 經(jīng)濟 秩序、建立市場交易的信用機制方面有所作為，就必須從這三個方面來認識信用，并以此作為思考的起點。具體而言 ，我理解在民商法上所講的信用應(yīng)當(dāng)包含如下的幾層含義： 首先，信用制度的出現(xiàn)是以非即時性交易為基本事實依據(jù)的，但是發(fā)展到今天，民商法上的信用制度已不再僅僅局限于非即時性交易了，在任何一種陌生人甚至熟人的交易中間，都存在著是否信守諾言的 問題 ，因為他們都不得不服從市場交換的 規(guī)律 ，不得不被假設(shè)為經(jīng)濟上的追求利益最大化的 “ 經(jīng)濟人 ” ，所以對于即時型的、非即時型 的任何一類交易，都有必要通過民商法律制度去建立信用的秩序。從民商法微觀的制度層面看，一切平等的市場主體的商品交易都必須以法律行為的方式展開，一方以意思表示向?qū)Ψ桨l(fā)出明確無誤的交易信息，對方則本著所接受到的信息采取相應(yīng)的對策與考量，發(fā)現(xiàn) 符合自己的利益，至少在雙贏的情況下，就會有積極的反饋，于是合同達成，交易也開始進行，如果所接受到的信息不確實或者有虛假，必然影響當(dāng)事人的正確決策，進而造成自己的利益損失。所以，從廣義上來講，一切民事財產(chǎn)法律制度都應(yīng)該說是圍繞著維護誠實信用的目的展開的。交易安全是民法確立信用制度的基本價值取向。它要為社會成員設(shè)計一套切實可行的糾正其偏離正確方向的不正當(dāng)行為，維護符合社會要求的正當(dāng)行為和由此獲得的利益的機制。 第四，信用是一種經(jīng)過法律調(diào)整的交易關(guān)系