【正文】 制裁。建設(shè)部認(rèn)為，很多違規(guī)違章違法的行為在前期管理機關(guān)看不清楚看不透徹，到打官司時，雙方當(dāng)事人全方位的對抗，把所有的矛盾全部暴露出來，在這種情況下法院在不加以處罰，前面的“漏網(wǎng)之魚”后面就過關(guān)了，所以就認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)進行民事制裁。雖依民法通則民事制裁是法院的權(quán)利，但原來該條沒有寫進去，在征求意見時，建設(shè)部和各級法院都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)寫進去，這是與建筑行業(yè)的現(xiàn)狀有聯(lián)系。從職能上將法院作為居中裁判的司法機關(guān)。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 對前三條做個小結(jié)的話，主要講合同效力問題，合同無效后，工程質(zhì)量合格和不合格的工程價款的支付問題。業(yè)主的主要責(zé)任時付款，承包人的主要責(zé)任是把活干好。 第二款：發(fā)包人有責(zé)任的也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。審判委員會在討論時認(rèn)為法律規(guī)定未經(jīng)驗收合格，不得交付使用。沒有利用價值的不給錢。因為修好以后，質(zhì)量不合格，對業(yè)主來講，它不能使用，所以就不應(yīng)當(dāng)支付價款。 第二項，當(dāng)修復(fù)后工程質(zhì)量不合格時就不給錢了，這和法律規(guī)定的原則是一致的。所以，總承包單位可以免責(zé)或者通過內(nèi)部責(zé)任劃分來免除自己的損失。這與法律規(guī)定是不符的。 “修復(fù)后”是有一定意義的，我們想表達的意思是，按照合同法16章及建筑法規(guī)定，修復(fù)首先為施工方的義務(wù)和責(zé)任，從實務(wù)來看，也是某種權(quán)利。修復(fù)費用也是履行無效合同多支付的費用，由過錯方承擔(dān)責(zé)任。就是說修復(fù)了以后，質(zhì)量合格的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行上一條。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。我們舍棄其他兩個觀點，而采用這個觀點。折價的標(biāo)準(zhǔn)，按什么進行折價？我們認(rèn)為參照雙方在合同中約定的工程價款，最符合行情和實際情況，相當(dāng)于雙方當(dāng)事人對無效合同的折價標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)達成默契了，就應(yīng)當(dāng)按照這個方式進行。合同無效后不能返還，只能折價補償。 施工合同的本質(zhì)是一個承攬合同，外國立法例都將施工合同直接規(guī)定在承攬合同里，只就一些特殊條款作出特殊的規(guī)定。還有一種觀點認(rèn)為無效合同質(zhì)量合格的應(yīng)當(dāng)按照有效處理，因為按照合同法16章，包括建筑法，質(zhì)量管理條例等確立的都是質(zhì)量至上的原則，只要質(zhì)量合格的，即使合同無效，應(yīng)當(dāng)全方位履行合同，當(dāng)事人所有的抗辯權(quán)都有，包括違約責(zé)任，包括其他索賠條款等全有 因為無效合同的處理原則是法定的，這種觀點與法律的原則不完全協(xié)調(diào)，所以也沒有采納。涉及到所有合同無效案件都要去鑒定，對雙方當(dāng)事人來講損失較大，對法院來講訴訟成本很高，周期很長，且現(xiàn)在鑒定本身存在很多問題，這也不是我們所倡導(dǎo)的。還有另外一種觀點：按簽約時當(dāng)?shù)厥袌鲋鞴懿块T發(fā)布的市場價格信息來計算實際發(fā)生的費用。他們?yōu)槭裁匆獔猿诌@個觀點呢？這是跟市場行情、行業(yè)利益聯(lián)系在一起的。這里我們確立一個原則：合同無效驗收合格是一種給法，不合格的是另外一種處理方式。對于合同無效以后如何算錢，前面已經(jīng)說過施工合同糾紛本質(zhì)就是一個錢的問題。 第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。另外法律還規(guī)定中標(biāo)通知書對雙方有法律約束力，意味著合同直接生效，所以中標(biāo)無效的情形我們理解成合同無效。 第三項“必須招標(biāo)而未招標(biāo)或招標(biāo)無效的”其法條依據(jù)是《招標(biāo)投標(biāo)法》第四條[2]，必須招標(biāo)的有七種情形，屬于違反招標(biāo)投標(biāo)法強制性規(guī)定而無效。 從建筑市場實際情況來看，比較復(fù)雜，建筑行業(yè)正在逐步改革之中，哪些情況合法，哪些情況屬于違法的，界限還不是很清楚，但我們內(nèi)心確立了一個原則：不管采取哪一種合作方式，只要雙方均符合市場準(zhǔn)入條件，就合法；一個不符合條件和一個符合條件，符合條件的把不符合條件的帶進去，就屬于借用，及為不合法。對于被掛靠單位來講，本質(zhì)是收取管理費，出賣自己的資質(zhì)等級來取得利益，她逃避了國家監(jiān)管部門對施工企業(yè)的監(jiān)管措施。 “借用”：其表現(xiàn)形式，從實務(wù)來看大部分是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包。加上“實際”二字想表達的是無效合同，是違法違規(guī)的無效合同里實際干活的人。在合同法286條由施工人的概念，講的是承擔(dān)違約責(zé)任，在工程質(zhì)量存在問題或者不符合約定時。這是關(guān)于解釋的第一項。這不是該司法解釋確立的原則，而是建筑法明文規(guī)定的，禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬工程。另外在即將頒布的關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的司法解釋里規(guī)定，當(dāng)事人在法院起訴前只要補辦了，也不會導(dǎo)致合同無效，就是說超越資質(zhì)等級，沒有營業(yè)范圍的，還允許補辦，將無效合同轉(zhuǎn)化為有效。 條文的第二個方面超越資質(zhì)等級，也導(dǎo)致合同無效，從這個條件來看，跟房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的規(guī)定相比較而言，市場準(zhǔn)入條件高很多。該觀點在最高院副院長答記者問中就有說明，這里只寫5種情況，是因為這5種情況在法院審理過程中見得比較多，是應(yīng)當(dāng)提示注意的，起到一個示范條款的作用。二是《合同法》原則：保證經(jīng)濟形式的順向流轉(zhuǎn)，只有在沒有違反法律強制性規(guī)定的情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，而不是無效；所以根據(jù)這個原則，我們只寫了這五種合同無效的情形。這些規(guī)定為什么沒有都列進去？有兩個方面的考慮：一是，從合同法52條[1]的5項規(guī)定來看，只有違反了法律、行政法規(guī)的情形才導(dǎo)致無效，而這些規(guī)范性文件里面有很多都是部門規(guī)章或有關(guān)部委之間聯(lián)合發(fā)布、制定的文件，從法律位階上講，是等級比較低的，達不到導(dǎo)致合同無效的效力等級。在該解釋的第一條和第四條總共列舉了5種情形。 第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效： (一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； (二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； (三)建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。對這部法律沒有執(zhí)行好是有責(zé)任的，國務(wù)院在對人大常委會的報告里承諾，招標(biāo)投標(biāo)法應(yīng)當(dāng)在法律示范中得到全面、實際貫徹執(zhí)行。只是在“帽子”里不方便寫。而該司法解釋是調(diào)整平等主體之間民事關(guān)系的司法解釋，所以沒有寫進去。 下面講一下這個“帽子”：即這個司法解釋所依據(jù)的法律，是根據(jù)什么樣的法律制定的這個司法解釋。 首先是這個題目，其最后的“落腳點”是“解釋”，在最高院的司法解釋有的是“規(guī)定”。 根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。就是一個要錢，一個不給。 其中, 第一部分123條再細(xì)分又可以分成四個部分: 17條:合同效力(講合同無效,或形式無效但法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)有效的情形處理) 810條:合同解除即有效合同的解除問題； 1115條:施工工程質(zhì)量； 1623條:工程價款。相當(dāng)于法條的附則部分。以上是解釋的起草情況。包括施工企業(yè)、律師、國家權(quán)力機關(guān)、建設(shè)部、國家審計署等?！蹲罡咴宏P(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的理解和運用最高院民一庭 馮曉光 該解釋自2002年開始啟動，到具體實施是經(jīng)歷兩年半的時間，在這兩年半的時間里，先后征求了社會各界的意見。在網(wǎng)上和人民法院報上，包括北京仲裁委、北京高級法院在內(nèi)，給我們提供了很多的非常好的意見，很多意見已經(jīng)吸收到這個解釋中去了。經(jīng)各方面意見加以吸收，經(jīng)審判委員會兩次討論通過了這個解釋。 從該解釋的結(jié)構(gòu)來看：該解釋總共有28條，從大的方面可以分成三個部分：126條：講建設(shè)工程合同，從本質(zhì)上及學(xué)理上劃分是屬于合同之債；27條:侵權(quán)，是保修人不正當(dāng)履行合同承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；28條:講生效時間、溯及力、法律沖突三個法律問題。 其中第一部分即建設(shè)施工合同部分從大的方面又可以分成兩個部分：123條講的實體問題,2426條講的是程序問題。 從法院的審判實踐來看，建設(shè)合同糾紛的焦點本質(zhì)就一個:施工方要錢，希望拿回業(yè)主拖欠的工程款或者從心態(tài)上講是想多要點錢,業(yè)主的心態(tài)就是少給或不給錢，其抗辯理由是施工方存在工期拖延問題, 工程施工質(zhì)量存在問題,本質(zhì)想達到抵消或吞并部分工程款的目的。 該司法解釋的結(jié)構(gòu)和法條的結(jié)構(gòu)不一樣:法條的前面一般是法律的基本原則，然后是具體條文，再就是法律責(zé)任；司法解釋的結(jié)構(gòu)就不同，因為其性質(zhì)是司法解釋，對法律哪些內(nèi)容需要做出解釋的才加以規(guī)定，然后再分類，就是這個體例。 首先對這個“帽子”給大家做個解釋，就是梗概部分：第二個就具體條文給大家做個說明。解釋和規(guī)定之間有什么差別呢？有！從我們的角度來看，差別主要體現(xiàn)在：解釋主要在現(xiàn)行法中有沒有相應(yīng)的條款，比如說這個解釋，在現(xiàn)行法中能找到大部分的出處、淵源，所以用的是“解釋”,是針對現(xiàn)行法的一些條文做出的解釋；而“規(guī)定”是根據(jù)法的原則和精神做出的解釋，解釋本身的條款在現(xiàn)行法中找不到對應(yīng)的條文。這里面有《民法通則》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》和《民事訴訟法》等法律，但沒有依據(jù)《建筑法》，實際上在制定這個司法解釋過程中，對《建筑法》是高度重視的，包括起草的我本人和領(lǐng)導(dǎo)都反復(fù)研究了《建筑法》，之所以沒有寫進去，主要是考慮《建筑法》從性質(zhì)來講屬于經(jīng)濟法范疇，為調(diào)整建設(shè)部及各級管理機關(guān)職權(quán)的劃分，以及建筑行政管理機關(guān)與相對人之間的管理行為的法律，本質(zhì)上為一部管理法。但實質(zhì)上很多條款是根據(jù)《建筑法》制定的。 另外，在“帽子”里寫了《招標(biāo)投標(biāo)法》，《招標(biāo)投標(biāo)法》在前幾年，人大常委會的介紹，說在頒布的現(xiàn)行法律里面，尤其是民事、商事法律中實施的并不是很好，應(yīng)該招標(biāo)的大部分未招標(biāo)，包括人大常委會對建筑法的執(zhí)法檢查以及各種會議里面都提到了，國務(wù)院主管部門和法院應(yīng)該對執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法引起高度的注意。所以根據(jù)這個原則，司法解釋在制定時把它也加進去了，本質(zhì)上我們也認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)法作為調(diào)整招標(biāo)人和投標(biāo)人之間，平等主體之間民事關(guān)系的一部法律，是應(yīng)該引起大家的注意的，所以把這部法律也寫進去了。 第一條：合同無效，即哪些情況下會導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。 我們查閱了相關(guān)的法律、行政法規(guī)、規(guī)章，上面使用強制性的規(guī)定合同無效的條款，我們估算了一下，大概有68條。從最高院《關(guān)于適用法律的司法解釋》規(guī)定來看，基本法律、法律、行政法規(guī)以及司法解釋是強制性適用的，部門規(guī)章等是可以參照的，沒有強制適用的效力。但并不是說違反其他規(guī)章、規(guī)定的情形就是有效。以上是關(guān)于合同效力，我們的指導(dǎo)思想是怎么考慮的，做一個面上的介紹 第一條分了三項，第一是承包人未取得資質(zhì)及超越資質(zhì)：對沒有取得資質(zhì)很好理解，咱們行業(yè)很特殊，兩個方面的管理，一個是有營業(yè)執(zhí)照，有營業(yè)范圍，另外有的行業(yè)還要求有資質(zhì)等級。 對于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件，從有關(guān)司法解釋規(guī)定來看，條件要相對寬松，比如95年12月份最高院頒布的司法解釋法釋第二號《解答》：房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)沒有辦理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，即營業(yè)范圍里是一個貿(mào)易公司或投資公司，但是在一審期間補辦了房地產(chǎn)開發(fā)手續(xù)和經(jīng)營權(quán)，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。但是施工企業(yè)超越資質(zhì)等級的就會導(dǎo)致合同無效。主要是因為建筑產(chǎn)品的特殊性，建筑產(chǎn)品影響到千家萬戶和社會公共安全，產(chǎn)品較特殊，他做出了主體更嚴(yán)格，條件更高的規(guī)定。 該條第二項：“借用資質(zhì)”：簽訂的施工合同是無效的，下面對幾個概念作個解釋： 實際施工人，在法條上找不到相對應(yīng)的說法。承擔(dān)違約責(zé)任說明合同有效，是公認(rèn)的合法承包人，是總包人或?qū)I(yè)技術(shù)分包人。是違法分包、非法轉(zhuǎn)包、借名協(xié)議里面實際施工的人。本質(zhì)是交一點管理費，來規(guī)避國家的管理，他們本來資質(zhì)較低、沒有資質(zhì)，是一些包工頭，帶著民工的企業(yè)或者自然人，他們本來邁不過市場準(zhǔn)入的門檻，就是因為他們掛靠或者聯(lián)營、內(nèi)部承包等形式才進入了市場。這是法條所禁止的，是建筑法明文禁止的。這是我們的一個原則。 中標(biāo)無效有六種情況，違反招投標(biāo)本身自由競爭的機制，屬于不正當(dāng)競爭，認(rèn)定為無效。還有一個原則是因為招投標(biāo)法執(zhí)行得不夠好，從實務(wù)上來看，必須招標(biāo)的未招標(biāo)居多，這種情況法院包括最高院在二審時都已認(rèn)定為有效，沒有執(zhí)行得那么嚴(yán)格，因為市場的情況以及實務(wù)中就是這樣子的，法院作為滯后處理糾紛的機構(gòu)，在某種程度上來講遷就了市場的情況，在人大常委會作出決議之后，最高院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法對這種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效。 第二條：合同無效以后工程結(jié)算的問題，是解釋里面