【正文】 過。隨著普通法法典化思潮的逐步高漲，人們普遍對法典化充滿了期待，期望法典化會為他們帶來公正、幸福和全新的生活面貌。但是，法國大革命和拿破侖戰(zhàn)爭的發(fā)生（當然，更為直接的因素則是伴隨戰(zhàn)爭而傳播于歐洲大陸的《法國民法典》的影響）改變了英國人對普通法法典化的態(tài)度，人們對法典化的思想呼聲不再冷眼旁觀，而是積極地參與討論、作出呼應，普通法法典化思潮在 19 世紀變得逐步熱烈。在 1811 年到 1817 年間，他接連 寫信給麥迪遜總統(tǒng)、各州州長和 “ 幾位美利堅合眾國的公民 ” ，提議為美國起草一部完整的法典，并告誡他們： “ 關閉我們的口岸以抵制普通法，就像我們預防瘟疫那樣。因此，應該廢除普通法、制定人人都可以理解的法典；這樣就無需專門的法律家，從而就可以實現(xiàn)人人皆為法律家（ Everyone’s Own Lawyer ）的理想。法的混亂導致審判的遲延和不公正；而法的不確定性 被法官和律師濫用以維護其權力和聚斂財富，帶給當事人卻只能是毀滅。 ”[9] 同時，邊沁是一位功利主義思想家，因此，其對普通法弱點的攻擊也是建立在功利主義這種 “ 非歷史的合理主義思想 ” 基礎之上。邊沁對立法（法典化）的實際影響可謂十分巨大，以致于只有 “ 亞當 其后，海爾爵士在美普通法法典化意愿逐步高漲的背景下，寫下了《普通法的歷史》和《有關法律修正或改變的考察》，提出了實現(xiàn)法典 化的許多具體提案。事實上，培根（ Francis Bacon，15611626）、黑爾（ Matthew Hale， 16091676）、邊沁（ Jeremy Bentham，17481832）和奧斯?。?John Austin， 17901859）等一大批著名的法律人逐步孕育了改革普通法、實現(xiàn)普通法法典化的思想，并使得英國最終掀起了普通法法典化的高潮。不僅如此，甚至 “codification” （法典編纂）一語本身，就是英國人邊沁創(chuàng)造的。因此，現(xiàn)今的英國法和美國法雖然受到了一些制定法的侵擾，但這些制定 法卻始終沒有撼動英美強大的判例法傳統(tǒng)的主導地位。因此，我們似乎應當很容易得出以下結論：即英國的制定法或法典法的地位和效力都應當遠遠高于以判例為基礎的普通法和衡平法，也就是說，制定法和法典法是高于判例法的第一位的法源。 鑒于重述在美國乃至世界都據(jù)有如此重要的地位，又如此深刻地嵌入到了美國人的生活之中，于是，我們便禁不住產生如下疑問：美國為什么會出現(xiàn)重述這種法律淵源？重述的性質到底是什么？它與作為法典法的《統(tǒng)一商法典》（ UCC）有何區(qū)別，在適用上有何關聯(lián)？本文試圖從美國法自身變遷與演進的角度對上述疑問做出一種回答，相信筆者的此種努力會助益中國的英美法研究。在重述通過之后，美國合同法的幾乎所有著述和案例都不可避免地引述《合同法重述》，或加以評論，或用以加強說明力。 [4] 由于重述內容的高質量和它對法律職業(yè)的沖擊，美國大學第一年所開設的合同法課程一般都將《合同法重述》作為重要的討論主題。美國法律界普遍認為：在全部的 10 余種法律重述中， “ 《合同法重述》不僅是最好的一部 ‘ 重述 ’ ，而且也一直是最偉大的法學成就之一。 [2] 從內容上來看，由美國法律研究院（ American Law Institute，簡稱 ALI）制定的法律重述現(xiàn)在已經達到 13 種之多，包括代理法重述（ agency）、沖突法重述（ conflict of laws）、合同法重述（ contracts）、裁判法重述（ judgments）、財產法重述（ property）、返還法重述（ restitution）、證券法重述（ security）、侵權法重述（ torts）、信托法重述（ trusts）、對外關系法重述（ foreign relations law of US）、律師管理法重述（ The Law Governing Lawyers）、保證法重述（ suretyship and guaranty）和不公平競爭法重述（ unfair petition），涵蓋了除家庭和繼承法之外的美國私法的全部重要領域。說其不是制定法是因為重述不是國會等立法機關通過的法律文件；說其類似于制定法，是因為重述是在人們要求普通法法典化的呼聲中出臺的。 美國合同法重述：徘徊于法典法與判例法之間（上） 一、問題之緣起 盡管美國法向來隸屬判例法傳統(tǒng)，但隨著近年商業(yè)交易對法律確定性和可預見性的要求，美國也陸續(xù)通過了一系列制定法。與此同時，在判例法和制定法之外，美國的私法領域中還存在著一種叫做《法律重述》（下文簡稱重述）、不是制定法但卻有些類似于制定法的法律文件。 [1]由于重述在適用上有相當?shù)臋嗤?，它通常都被視為美?“ 法律的淵 源之一 ” 。不同種類重述的地位和作用當然也有差別。 ”[3] 更有學者認為，美國法律研究院的《第一次合同法重述》、《統(tǒng)一商法典》（尤其是第一條（章 ）和第二條（章））和《第二次合同法重述》對《統(tǒng)一商法典》的吸收是整個 20 世紀合同法的最為重要的里程碑（ landmarks）。 [5]法學學術界和實務界對重述也同樣保持了此種高度的關注。 [6]同時，法官和律師等從事實務工作的人也同樣離不開《合同法重述》，因為《合同法重述》已經成為 一種權威的規(guī)則，即在法官發(fā)生困惑或無所適從時，為其提供決疑之道。同時，對此種類似于制定法的《合同法重述》的歷史和現(xiàn)實解讀，或許會為中國的民法法典化工作帶來些微靈感和啟 迪，果如此，則幸莫大焉！ 二、《合同法重述》的思想淵源：普通法法典化思潮 （一）英國普通法法典化思潮之興衰 英國普通法法典化思想的興起 英國在議會萬能、議會至上這一點上，從昔日至今未曾有變。但是，在英美，該結論只是得到理論上的承認，在實踐中很難得到完全的遵循。 當然，從今天的眼光看來，雖然英美諸國一直以來都嚴格堅持判例法傳統(tǒng)，雖然大陸法才是法典化的故鄉(xiāng)，但 “ 實際上，在普通法法圈內，也有卷帙浩繁的制定法，不言而喻也有法典。 ”[7] 英美法 “ 非法典化 ” 的現(xiàn)實不應否定英國曾經對普通法法典化做出過艱苦的努力。 曾做過大法官的著名思想家培根于 1614 年最早提出了 “ 編輯和修正英國法 ” 的思想，他提議應自覺認識整理普通法和使其體系化的必要性；從制定法中剔除落后于時代的規(guī)定；并在必要時進行修改立法。 [8]但在英國，對普通法進行最為激烈的抨擊并最為明確地提出對普通法全面法典化的人是邊沁。 斯密和他的門徒們對商業(yè)的影響能與之相比。邊沁認為： 普通法是隨著歷史而發(fā)展、藐視一切合理性原則、依靠處心積慮的擬制和同義反復之類的技巧性法律技術運作、混亂而無立足點的法律。遵循先例原則也對法官們有利，它們不是在發(fā)現(xiàn)法律、而是在創(chuàng)造法律，于是遵循先例原則便成為侵害立法權的工具。 [10] 由于自己的法典化建議在英國沒有得到其所預期的強烈響應，于是邊沁便索性向俄羅斯和美國自我推薦，為他們制定法典，以實現(xiàn)自己的法典化思想和偉大抱負。 ”[11] 當然，邊沁的法典化建議最終也被婉言謝絕。而在此時，曾經被冷落一旁的邊沁及其批判普通法、實現(xiàn)普通法法典化的 思想和建議，重新獲得人們的認可和關注，成為他們主張改革普通法、實現(xiàn)法典化的堅實的思想后盾。 英國普通法法典化思想的衰退 但是，遺憾的是，英國的上述普通法法典化思潮并沒有導致普通法的全面法典化。除了商法，在家庭法、繼承法、合同法和侵權法等方面， 19 世紀的英國沒有進行任何有效的法典編纂，其法典化經過多次的流產而以失敗告終。其中主要的原因都可以從英國法與大陸法相異