【正文】 而如果僅僅進(jìn)行反駁抗辯而沒有提出反訴請求的話，人民法院是不能或者難以支 持發(fā)包人的要求減付工程款的主張的，因?yàn)槟銢]有請求，而《司法解釋》第 11 條規(guī)定是針對發(fā)包人的請求而言的。我認(rèn)為應(yīng)該提出反訴來解決。 問題二十七：在拖欠工程款之訴中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價(jià)款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？能否結(jié)合你的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)談一談發(fā)包人在依解釋第 11 條 主張減付價(jià)款時(shí)，舉證責(zé)任承擔(dān)的重點(diǎn)是什么？在工程經(jīng)竣工驗(yàn)收的情況下，怎么證明承包人的質(zhì)量缺陷和不合合同約定？ 答：這一位提問涉及到三個(gè)問題，個(gè)個(gè)都有水平。我理解《司法解釋》中對合法的工程分包稱其為分包人，而對轉(zhuǎn)包和違法分包情況下的真正從事施工的單位或個(gè)人才稱其實(shí)際施工人，那么問題中的 A 公司就是轉(zhuǎn)包前提下的實(shí)際施工人。這里要注意：處理這一問題涉及《司法解釋》第 4 條的規(guī)定， A 公司借用 B 公司的資質(zhì)，屬于無效行為，并且屬于可以沒收當(dāng)事人非法所得的情形。 A 要求 B 支付合同約定的 5%以外部分的 價(jià)款，存在兩方面的問題，因?yàn)榻栌觅Y質(zhì)承包工程是無效的，無效的合同， A 不能要求享有利潤，而利潤是多少，要查定額標(biāo)準(zhǔn)。 答：提這個(gè)問題的不知和上一個(gè)問題是否是同一人，這個(gè)問題與上一個(gè)問題有關(guān)?，F(xiàn)工程已驗(yàn)收合格，但 B 扣留大部分已結(jié)算的工程款， A 多次要求結(jié)算，B 公司以雙方借用資金違法為由不結(jié)算。因此，我認(rèn)為，現(xiàn)在的很多說法包括媒體的報(bào)道，只是強(qiáng)調(diào)了問題比較突出的農(nóng)民工，在主體方面，《司法解釋》的本意是指勞動(dòng)者的報(bào)酬，并不局限于農(nóng)民工。因?yàn)椤睹袷略V訟法》第 97 條規(guī)定的可以 “ 先予執(zhí)行 ” 的情形包括追索勞動(dòng)報(bào)酬，農(nóng)民工和城市 工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經(jīng)理，都是提供勞務(wù)的人員，其勞動(dòng)報(bào)酬的性質(zhì)，都是一樣的。我的觀點(diǎn)在上課時(shí)已反復(fù)說了。因?yàn)獒槍Τ邪こ痰馁Y質(zhì)條件而言，沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)的，都屬于沒有相應(yīng)的資質(zhì)，而現(xiàn)在《司法解釋》第 5 條的適用范圍，從該條所確定的效力補(bǔ)正的范圍來看，僅明確了兩種情況即超越資質(zhì)等級的，但我認(rèn)為根據(jù)最高院在 《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》和《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》兩個(gè)司法解釋對合同效力補(bǔ)正的相關(guān)規(guī)定，我個(gè)人認(rèn)為《司法解釋》第 5 條規(guī)定可適用于第一條第一款中的前一種情形。當(dāng)然問題既然擺到了我面前，我就來說說我的認(rèn)識。然而，第五條僅認(rèn)可了第二種情況卻未認(rèn)可第一種情況，這是不是不公平，若其在竣工前取得了資質(zhì)，我認(rèn)為合同也應(yīng)該認(rèn)為有效，在制定時(shí)是如何考慮的？（ 2）最高人民法院黃松有院長及朱老師，還有很多文件都提到對農(nóng)民工工資問題，請問，對城鎮(zhèn)居民是否就不適用保護(hù)性規(guī)定？為何在主體方面作限制性的描述？勞動(dòng)者取得報(bào)酬的權(quán)利應(yīng)該是一致的，對這個(gè)問題您如何理解？ 答：這一問題的兩問都很有意思。 問題二十五：（ 1）司法解釋第一條第一款規(guī)定了合同無效的兩種情況。 關(guān)于第三問，我認(rèn)為，進(jìn)京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個(gè)概念，對進(jìn)京資質(zhì)，法律法規(guī)并無強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)檫M(jìn)京投標(biāo)資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行政性限制措施，這個(gè)措施隨著市場的發(fā)展已經(jīng)或者很快就會被取消，這在司法實(shí)踐中已有判例。 關(guān)于第二問，即便乙方是甲方 的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。 ” 總包不得將工程分包給其它單位施工。因?yàn)檫@一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第 29 條的強(qiáng)制性規(guī)定。 問題二十四：甲乙雙方是兩個(gè)獨(dú)立的施工法人公司，因乙方無進(jìn)京（指北京）投標(biāo)資質(zhì)，在進(jìn)行一個(gè)工程投標(biāo)前，雙方達(dá)成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標(biāo)，一旦中標(biāo)，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)），但甲方不收任何費(fèi)用。至于如何處理，在司法實(shí)踐中，一般的處理是：如果雙方對結(jié)算不能協(xié)商一致，則可以提 交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù)。這其中關(guān)鍵是 “ 視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算 ” 的約定，也就是通常所說的 “ 過期作廢 ” 的默示推定條款。這樣理解是不正確的。實(shí)際施工人將因?yàn)闉E用訴權(quán)而承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果發(fā)包人確實(shí)未拖欠工程款，那么根據(jù)《司法解釋》第 26 條的規(guī)定，實(shí)際施工人告發(fā)包 人是不對的，因?yàn)樗疃嘀皇堑谌?。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。我認(rèn)為，《司法解釋》第 26 條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價(jià)款內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，已劃清了界限。實(shí)際施工人勞動(dòng)物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動(dòng)就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個(gè)民事法律行為是實(shí)際施工和發(fā)包人事實(shí)上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人。 問題二十二：根據(jù)該解釋第 26 條，實(shí)際施工人有權(quán)直接起訴發(fā)包人，是否突破了民訴法中關(guān)于起訴三要素的法定原則？發(fā)包人在一具體的工程合同當(dāng)中處于最高端，假如發(fā)包人沒有過錯(cuò)（已支付了全部工程款），實(shí)際施工人（農(nóng)民工程隊(duì)）超越一個(gè)甚至兩個(gè)層次起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人。我認(rèn)為此問題的處理不應(yīng)類推適用《司法解釋》第 26 條有關(guān)發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。實(shí)際施工人不應(yīng)該存在采購材料的問題，因?yàn)閷?shí)際施工人僅僅是提供勞務(wù)，不應(yīng)該涉及材料，勞務(wù)合同本身是包工不包料的合同。我們應(yīng)該重視這類案件黑白合同中隱藏的違法招投標(biāo)和中標(biāo)無效的弊端，并從證據(jù)的搜集和固定、保管上下功夫。盡管實(shí)際操作中 涉及問題中的違法行為不少，但司法實(shí)踐中中標(biāo)無效的案件卻不多。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第 21 條只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有直接確定黑合同無效?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》對這兩種情況都有相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑 合同無效。第一種當(dāng)事人約定了索賠期限，沒有同時(shí)規(guī)定過期不能索賠，那么其索賠時(shí)效為發(fā)生索賠事件后二年；第二種是當(dāng)事人約定了索賠期限，并明確規(guī)定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時(shí)效就是約定的期限，過期就作廢了；第三種是當(dāng)事人對索賠沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第 88 條第二款和《合同法》第 62 條第四款的規(guī)定，承包人隨時(shí)有權(quán)提出索賠，沒有時(shí)效的限制。關(guān)于索賠期限，這是一個(gè)亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經(jīng)常遇到超過索賠時(shí)效而不能索賠的情況。該條后半句的意思是只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其它的證據(jù)來證明實(shí)際發(fā)生的工程量。承包人已實(shí)際完成這部分變更工程價(jià)款，但拖到后來時(shí)效已過，這種情況在法律上有沒有對承包人有利的規(guī)定，或怎樣保護(hù)承包人利益？ 答：這是指監(jiān)理或發(fā)包人對承包人提出的設(shè)計(jì)變更或施工變更加價(jià)的簽證不予確認(rèn)，這就是司法 解釋第 19 條的情況。 問題十九：現(xiàn)在有一種情況，在施工當(dāng)中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設(shè)計(jì)單位直接口頭通知承包人進(jìn)行工程某一部位的設(shè)計(jì)變更或施工標(biāo)準(zhǔn)變更，承包人要求發(fā)包人補(bǔ)充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行。至于百分比，就有點(diǎn)復(fù)雜了，其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發(fā)包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對此情況當(dāng)事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第 16 條的規(guī)定參照定額費(fèi)率計(jì)取，即當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法即定額標(biāo)準(zhǔn)，定額標(biāo)準(zhǔn)中有利潤的規(guī)定取費(fèi)，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模，其費(fèi)率分別為 4%至 9%不等。當(dāng)然這主要是指承發(fā)包雙方已實(shí)際適用了示范文本；如果未適用該文本，我們?nèi)钥梢砸馈逗贤ā返囊?guī)定得出同樣的結(jié)論，因?yàn)槭痉段谋就ㄓ脳l款作為交易習(xí)慣的這一約定條款正是根據(jù)合同法的相應(yīng)規(guī)定制定的。 ” 這一條款針對承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工，其違約責(zé)任除賠償損失，還應(yīng)承擔(dān)工期的順延責(zé)任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔(dān)。其次，《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款部分第 款有相應(yīng)約定，該條款約定： “ 因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開工日期。首先，我國《合同法》第 113 條規(guī)定：一方當(dāng)事人不履行合同給對方造成損失，其賠償數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。據(jù)我所知，在司法實(shí)踐中，如果總分包的合同如提問者所稱的情形，法官一般都會按總分包合同的這個(gè)約定來處理案件。此外，我國《建筑法》對總分包的法律責(zé)任有相應(yīng)規(guī) 定，《建筑法》第 29 條規(guī)定總分包就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任；《建筑法》第 55 條規(guī)定總分包應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。我認(rèn)為，這個(gè)問題首先要看當(dāng)事人在總分包合同的約定，再看法律的規(guī)定。 問題十七：總包方和分包方的合同有約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設(shè)方未支付 工程款為由不支付分包方款項(xiàng)，這條理由是否成立？是否有效？ 答：這個(gè)問題不同于前面已討論過的勞務(wù)分包以及實(shí)際施工人的勞務(wù)報(bào)酬問題，也不屬于《司法解釋》第 26 條規(guī)定的實(shí)際施工人的受特殊保護(hù)的情形。 至于訴訟主體如何確定，這指的應(yīng)該是不同的實(shí)際施工人的起訴主體，我認(rèn)為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊(duì)，則以其它經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)，由包工頭作為負(fù)責(zé)人起訴；而如果是民工個(gè)人或群體個(gè)人的，以自然人或群體派代表方式起訴。實(shí)際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動(dòng)爭議；而且，實(shí)際施工人的勞務(wù)報(bào)酬是包含在工程價(jià)款中的直接費(fèi)中的人工費(fèi)的一部分，要解決這部分特殊的勞務(wù)報(bào)酬?duì)幾h，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。當(dāng)然這個(gè)問題是一個(gè)有實(shí)際意義的執(zhí)行司法解釋的操作問題。 問題十六：對照司法解釋第 26 條規(guī)定，司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人可能是沒有工商登記的民工隊(duì)，此時(shí)訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實(shí)際施工人的個(gè)人和違法分包人之間的債權(quán)應(yīng)為勞動(dòng)債權(quán)，是否意味著勞動(dòng)債權(quán)無須經(jīng)過勞動(dòng)仲裁即可進(jìn)入訴訟程序？ 答：這個(gè)問題提得很細(xì)、很具體 。但也有相反的情況，最終結(jié)算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責(zé)任，這就不能推斷出當(dāng)事人事后一定不會 追究工期違約責(zé)任，因?yàn)闆]有對工期違約責(zé)任作出處分，并不消滅當(dāng)事人的追究工期違約責(zé)任的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利在結(jié)算協(xié)議簽署后的兩年時(shí)效內(nèi)當(dāng)事人均有權(quán)行使。因此，在工程最終結(jié)算時(shí)，當(dāng)事人會對上述各種責(zé)任進(jìn)行綜合評估、協(xié)調(diào)，最后得出一個(gè)調(diào)解意見，但這樣的調(diào)解意見中要明確對各方的工期延誤責(zé)任的處理，當(dāng)事人往往在文件或書面結(jié)算協(xié)議中加一句話，叫做 “ 雙方其它無爭議 ” 。對這個(gè)問題的答案，在所謂的“ 書面同意 ” 中，對工期問題是否有豁免違約的責(zé)任的意思表示，是工程款結(jié)算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。因 此，《司法解釋》第 24 條已經(jīng)明確給了當(dāng)事人的起訴地的選擇權(quán)，當(dāng)施工行為地和工程所在地不一致時(shí)，當(dāng)事人可以施工行為地的人民法院行使訴權(quán)。我們知道，施工行為是一個(gè)過程，包括勘察、設(shè)計(jì)和施工。例如《司法解釋》第 6 條規(guī)定： “ 墊資原則按有效處理 ” ，這是因?yàn)樵诩庸ず贤N類中，有一類叫備料加工，是由加工人準(zhǔn)備原材料和加工費(fèi)加工的，這就相當(dāng)于承包人的墊資施工。 我的理解，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。 ” 但如果不熟悉《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定的話，其理解就比較困難，而準(zhǔn)確理解正好涉及到了問題的要害。 問題十四：依據(jù)《司法解釋》第 24 條，施工行為地與不動(dòng)產(chǎn)所在地的區(qū)別是什么？ 答：這是一個(gè)應(yīng)引起重視的理解問題，其準(zhǔn)確理解影響案件的順利進(jìn)展。 ” 因此，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標(biāo)準(zhǔn)和原則采納了示范文本的通用條款的約定。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權(quán)威性。司法實(shí)踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習(xí)慣。當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。 我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實(shí)找不到。 ” 我理解，這就是《司法解釋》第 15 條的制定依據(jù)。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。 ” 這個(gè)規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個(gè)問題其實(shí)是有明確規(guī)定的。 問題十三：依據(jù)《司法解釋》第 15 條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？ 答：這個(gè)問題也是一個(gè)提得很好的操作問題。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。 因此，這個(gè)問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 ”該條約定是參照了國際承包工程的 FIDIC 文本。 有否后履行抗辯權(quán)及如何行使應(yīng)該看合同約定，示范文本對這個(gè)問題 有明確的規(guī)定。但是在形象進(jìn)度款方面，當(dāng)承包人完成了一個(gè)階段形象進(jìn)度，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)形象階段的進(jìn)度款。 問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進(jìn)度款，乙方是否可在竣工時(shí)拒絕交付竣工資料，按《合同法》 66 條行使后履行抗辯權(quán)？如果可以，在發(fā)生糾紛時(shí)，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé) 任？若發(fā)包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實(shí)際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件，發(fā)包人能否免責(zé)？ 答：工程合同是有履行順序的，《合同法》第 269 號規(guī)定： “ 建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑。沒有開工許可證