【正文】 兩者的區(qū)別在承包人主張工程款的時間有先后，因此，在操作中應把第 3款的未結(jié)算工程價款理解為承包人未以提交結(jié)算書的方式行使要求結(jié)算的權(quán)利。在工程轉(zhuǎn)包的前提下，實際施工人只能主張直接費中的工資或事實上已發(fā)生的材料款，不能主張工程款組成內(nèi)容中的間接費和稅金及利潤，即便主張了也難以得到支持，否則施工合同就無所謂無效和有效的區(qū)別了 。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。 至于另一方如何應對，我認為假如出現(xiàn)了上述非正常情況，相對方可以要求把原合同的造價與鑒定結(jié)論的造價之間的差額作為損失來處理，要求按合同無效的過錯責任進行分擔。我認為本案的實際情況不屬于非法轉(zhuǎn)包或者違法分包，因此，不存在要不要沒收非法所得的問題，也不存在非法所得的問題。 ” ，這就規(guī)定了過期如發(fā)包人未依合同約定組織驗收或提出修改意見，則視為發(fā)包人已通過竣工驗收，也就是發(fā)包人對竣工驗收的異議過期即視為沒有異議，期限過后異議則依約定不成立。在合同履行過程中未及時辦理簽證手續(xù)，在結(jié)算時能否事后主張，這不能一概而論，而要看 99 版示范文本中對每一項簽證手續(xù)期限的具 體規(guī)定。中標的設計概算是投標人投標的前提和依據(jù)，而一旦進入中標通知書中的計價方式已不再是投標或者說要約的內(nèi)容，而已經(jīng)成為承諾的內(nèi)容，顯然承諾的內(nèi)容效力高于要約的內(nèi)容。 《司法解釋》在規(guī)定了實際施工人追索勞務報酬的選 擇權(quán)的第 26 條規(guī)定的同時，也相應規(guī)定了實際施工人和轉(zhuǎn)包人、違法分包人對發(fā)包人承擔連帶責任的情形。而如果實際施工人起訴的僅是轉(zhuǎn)包人或違法分包人，那么不論發(fā)包人是否拖欠了工程價款，轉(zhuǎn)包人或違法分包人均應首先清償農(nóng)民工的工資，然后再向發(fā)包人追償，這樣的處理方式，也是方便了弱勢地位的農(nóng)民 工，同時也有利于轉(zhuǎn)包人或違法分包人及時向發(fā)包人追索工程價款并盡快解決農(nóng)民工工資問題。現(xiàn)在問的主要是既然實際施工人訴發(fā)包人，可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當事人，那么，實際施工人訴轉(zhuǎn)包人或違法分包人，為什么不明確也可以追加發(fā)包人為案件當事人？ 我認為，由于實際施工人事實上處在工程款拖欠引起的債務鏈中的最低層，解決實際施工人或者說農(nóng)民工工資問題，涉及社會穩(wěn)定和農(nóng) 民工切身利益問題，在法律上應設計一種最簡捷的處理方法。 ” 我認為第 19 條規(guī)定完全可以作為這一提問的答案。這里涉及到兩條不同的法律規(guī)定，《招標投標法》第 46 條規(guī)定： “ 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合 同。我認為：黑白兩份合同，不論是否出自何種原因，從形式上看，由于都有簽約雙方的簽字蓋章，因此，都是真實的。如果合同約定在承擔利息之外 還應賠償損失或其它的違約責任，則應當從約定，這可能是馮法官的本來意見。但是在司法實踐中，房屋裝飾、裝修（改造）合同的情況比較復雜，例如有的裝飾、裝修合同并非發(fā)包人委托的，而是承租人甚至是轉(zhuǎn)租人委托人的；有的家庭裝飾、裝修施工合同標的不大。請問：裝修公司能否以對裝修物享有物權(quán)為由向房屋產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利 ?能否參照司法解釋第 26 條的規(guī)定執(zhí)行？或者該案有其它的處理思路，請詳述。 第二個問題似乎和上一個問題并無直接關(guān)系。 問題三十：（ 1）施工合同被發(fā)包人終止后（過錯不能確定）承包人可否申請所有的工程欠款，包括合同約定的不到付款期限的部分？承包人是否承擔保修責任 ,質(zhì)保金又如何？工期如何計算？（ 2）分包人有無優(yōu)先權(quán)？ 答：對第一個問題，準確的答案只能在過錯責任已經(jīng)確定之后。 問題二十九：工程由于承包人的原因發(fā)生延誤，承包人向發(fā)包人索要工程款。因為工程經(jīng)竣工驗收，一般已經(jīng)證明承包人的質(zhì)量符合合同的約定，或者表明發(fā)包人已認為工程竣工的質(zhì)量已符合要求或符合合同約定，否則就不會通過驗收。因為要求以質(zhì)量缺陷而減少支付價款，涉及到一個相對于本訴要求付款的獨立的訴訟請求即質(zhì)量缺陷責任，審理中涉及到質(zhì)量缺陷責任的鑒定以及承擔責任的具體錢款，這些錢款被同一合議庭認定后，才會在承包人的拖欠工程款的價款中進行互相抵扣。同時合同無效，出借資質(zhì)人即 B 公司的管理費不應計取，而 A 公司的實際施工管理的費用，要結(jié)合 A 公司的實際資質(zhì)等級提取相應的費用，不能享有全部的管理費，給不給，給多少，由法官根據(jù)案情自由裁量決定?！端痉ń忉尅返?26 條選用的詞語是 “ 實際施工人 ” ，只是指非工程承包人，而是實際上承擔勞務的企業(yè)、包工頭，或者工人個人，其中包括農(nóng)民工。第一個問題應該問起 草《司法解釋》的馮法官。對這一問題，國務院的《建設工程質(zhì)量管理條例》第 78 條第 2 款有明確的規(guī)定，建議查一下就明確了。如果合同沒有約定過期作廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果，自然視為沒有《司法解釋》第 20 條所要求的約定，也就不能適用這條規(guī)定。多數(shù)情況下，工程價款是否已經(jīng)支付，承發(fā)包雙方是有爭議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認為已經(jīng)全部支付，這需要有證據(jù)證明。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定，因此，根據(jù)合同相對性原理，我認為《司法解釋》第 26 條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應當對實際施工人采購材料的款項承擔支付責任的結(jié)論?！端痉ń忉尅敷w現(xiàn)了對招投標法嚴肅執(zhí)法的指導思想，因為目前有不少招標投標的操作存在明招暗定，暗箱操作的情況，并因此滋生腐敗。關(guān)于索賠時效 有三種情況。 我認為，按所提問題的情形，承包人也是基于以上理由進行索賠的話，是能夠 得到法院的支持，作為承包方當事人至少是可以據(jù)理力爭的。因此，如果確因發(fā)包方的原因不實際履行承發(fā)包合同，就是發(fā)包人違約，承包人可以提出違約索賠，包括可得利益的索賠，這是這種索賠的法律依據(jù)?！端痉ń忉尅房偣?28 條規(guī)定中也沒有這個問題的答復，因此只能談談個人的觀點。我的理解，最高院在制訂這個《司法解釋》時，涉及到處理原則時是難以這么具體的。 問題十五：工程竣工結(jié)算完畢，發(fā)包方也已支付完工程款，工期延誤得到發(fā)包方和監(jiān)理方的書面同意，事后發(fā)包方能否再追究承包方工期違約責任？ 答：這個問題涉及到工程款結(jié)算后的索賠問題，關(guān)鍵是看工程款結(jié)算時對工期延誤是否已經(jīng)核扣工程款或者是否豁免違約責任。而 建設工程施工合同，按《司法解釋》第 24 條的規(guī)定，不適用專屬管轄，也就是最高院已經(jīng)明確：這類合同不屬于不動產(chǎn)，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。我國《合同法》第 62 條規(guī)定： “ 質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或 者符合合同目的的特定標準履行。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點。這只說明發(fā)包人對自己的過錯采取了補救措施，但不因此可以免除之前的違約責任；如果甲方在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款，針對付款責任可以免責，但違約責任仍不能因此免除。如果發(fā)包人未支付的是進度款，則承包人就享有抗辯權(quán)，可以不履行繼續(xù)施工的義務。辦理施工許可證的規(guī)定在建筑法的第 8 條，此條規(guī)定使用的法律詞語是 “ 應當 ” 而不是 “ 必須 ” ，并不屬于強制性規(guī)定，因此，沒有施工許可證開工只涉及行政處罰，并不必然導致合同的無效。因 此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。 問題十：請問招投標完成后，確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調(diào)價的，所簽合同是否有效？此時備案與不備案是否有什么不同？ 答：這個問題提得非常內(nèi)行，雖然問題只有幾句話。如果發(fā)生了《司法解釋》第 2 條規(guī)定的這種情況，應該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理。 問題八：建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他 人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因（如質(zhì)量、工期、材料），轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被裁承擔連帶責任后，可否向?qū)嶋H施工人起訴？能否得到支持？ 答：司法解釋第 25 條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)對發(fā)包人應承擔連帶責任。 問題七：當事人雙方在合同簽訂時沒有對工程逾期竣工的違約責任作具體約定，在案件處理時如何適用該解釋？ 答：問題涉及的情況可能是這 樣：當事人在適用《建設工程施工合同示范文本》時，對通用條款第 35 條 “ 違約 ” 條款具體處理時，沒有按要求在專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對逾期竣工的違約責任約定不明確。 問題六：合同 沒有約定計息，但有滯納金計付標準，可以嗎？《司法解釋》第17 條規(guī)定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理。而且，如果發(fā)包人不同意結(jié)算，要注意其限制條件是 “ 沒有正當理由 ” 。因此，我認為關(guān)鍵是看變更的簽證手續(xù)應該如何規(guī)范操作。這個問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚可以再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的 。 答：我個人認為仲裁處理該類案件是同樣應當把《司法解釋》第四條規(guī)定作為法律依據(jù)的。因為《合同法》《民法通則》都有對無效合同當事人非法所得進行收繳的相關(guān)規(guī)定，如果收繳這部分非法所得在法院處理時可行，在仲裁時不處理，在理論上是講不通的，在實踐中也是行不通的。當然，黑白合同和是否是真實意思表示不能相提并論。如果對簽證具體價款變更已經(jīng)作了明確約定的，那就作為合同結(jié)算依據(jù)加進去 就是了；如果簽證只是確定了具體事實而未確定變更價款的，那么就以圖紙為依據(jù)來確定變更價款，按照《司法解釋》第 16 條和第 19 條來操作，也即當事人對變更的價款不能協(xié)商一致，可以提交鑒定單位確定。如果發(fā)包人有正當?shù)睦碛蓻]有同意承包人的結(jié)算，則不能當然視為 “ 不予答復 ” 。如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，而約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用 ?標準是否有限制 ? 答：這里有很多個概念，利息、滯納金、違約金、賠償金、雙倍利息等等，這和《合同法》有關(guān)違約責任的規(guī)定是相符的。對此種情況的處理，應當適用法律的規(guī)定。這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義?！端痉ń忉尅妨袅艘粋€空間，《司法解釋》第 5 條有一個配套的規(guī)定，該規(guī)定說： “ 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求 按照無效合同處理的，不予支持。我認為這個問題既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一個計價方式為準的界限，這是一個很重要的問題。 此外，招標完成時如果已確定了固定價，又改變?yōu)榭烧{(diào)價的，這是違反法律強制性規(guī)定的。沒有開工許可證在行政責任方面，可能受到行政部門的處罰，其責任應由承發(fā)包雙方分擔，因為開工前要辦理施工許可證， 是承發(fā)包雙方共同應當明知的。 有否后履行抗辯權(quán)及如何行使應該看合同約定，示范文本對這個問題 有明確的規(guī)定。 問題十三：依據(jù)《司法解釋》第 15 條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？ 答：這個問題也是一個提得很好的操作問題。 我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實找不到。 ” 因此，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標準和原則采納了示范文本的通用條款的約定。 我的理解，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已。對這個問題的答案，在所謂的“ 書面同意 ” 中，對工期問題是否有豁免違約的責任的意思表示，是工程款結(jié)算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。當然這個問題是一個有實際意義的執(zhí)行司法解釋的操作問題。我認為，這個問題首先要看當事人在總分包合同的約定，再看法律的規(guī)定。其次，《建設工程施工合同示范文本》通用條款部分第 款有相應約定，該條款約定： “ 因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應以書面形式通知承包人，推遲開工日期。 問題十九：現(xiàn)在有一種情況，在施工當中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設計單位直接口頭通知承包人進行工程某一部位的設計變更或施工標準變更，承包人要求發(fā)包人補充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行。第一種當事人約定了索賠期限，沒有同時規(guī)定過期不能索賠，那么其索賠時效為發(fā)生索賠事件后二年；第二種是當事人約定了索賠期限，并明確規(guī)定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時效就是約定的期限，過期就作廢了；第三種是當事人對索賠沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第 88 條第二款和《合同法》第 62 條第四款的規(guī)定，承包人隨時有權(quán)提出索賠，沒有時效的限制。盡管實際操作中 涉及問題中的違法行為不少，但司法實踐中中標無效的案件卻不多。 問題二十二：根據(jù)該解釋第 26 條，實際施工人有權(quán)直接起訴發(fā)包人，是否突破了民訴法中關(guān)于起訴三要素的法定原則？發(fā)包人在一具體的工程合同當中處于最高端，假如發(fā)包人沒有過錯（已支付了全部工程款），實際施工人（農(nóng)民工程隊）超越一個甚至兩個層次起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人。當然，如果發(fā)包人確實未拖欠工程款，那么根據(jù)《司法解釋》第 26 條的規(guī)定，實際施工人告發(fā)包 人是不對的，因為他最多只是第三人。至于如何處理，在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結(jié)算不能協(xié)商一致，則可以提 交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù)。 關(guān)于第二問，即便乙方是甲方 的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。當然問題既然擺到了我面前，我就來說說我的認識。因此，我認為，現(xiàn)在的很多說法包括媒體的報道，只是強調(diào)了問題比較突出的農(nóng)民工，在主體方面，《司法解釋》的本意是指勞動者的報酬，并不局限于農(nóng)民工。這里要注意：處理這一問題涉及《司法解釋》第 4 條的規(guī)定， A 公司借用 B 公司的資質(zhì)，屬于無效行為，并且屬于可以沒收當事人非法所得的情形。而如果僅僅進行反駁抗辯而沒有提出反訴請求的話，人民法院是不能或者難以支 持發(fā)包人的要求減付工程款的主張的，因為你沒有請求，而《司法解釋》第 1