【正文】 工程的實際能力的，這叫資質(zhì)處于浮動情況。 問題九：只要建筑質(zhì)量合格，合同無效，按《司法解釋》第 2 條的規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價款 的，應予支持。如果因為工程質(zhì)量問題轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔連帶責任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔了連帶責任后，可以向?qū)嶋H施工人追償?！端痉ń忉尅返?18 條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標準，分別是： 建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日； 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； 建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。《合同法》第七章 “ 違約責任 ” 對此作有一系列相應規(guī)定。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。違約責任的承擔方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。這種所謂的 一口價 是沒有標的的，如果在確定 “ 一口價 ” 的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據(jù)，應當全部打開，予以鑒定，對實際發(fā)生的工程量計價，叫做 約而不定，包而不實 ，因為包干的標的就是設(shè)計圖紙。 問題五：簽訂合同時無設(shè)計圖紙 ,是邊設(shè)計邊施工的合同，但合同又約定了 一口價 ，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第 22 條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據(jù)解釋第 16 條 2 款，參照定額重新審價？ 答：這種既沒有設(shè)計圖紙，也沒有計價的設(shè)計依據(jù)，卻又以固定價格承發(fā)包工程的情況是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的 。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果 —— 過期視作認可，實際上等于沒有充分利用 “ 司法解釋 ” 這一精神，自然視為沒有約定。這里要注意的是，有些合同約定要在 7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對 7 天期限作了明確約定。據(jù)此提出以下問題：承包人在 14天內(nèi)沒有提交變更價款的專項報告 ,但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？ 答：這涉及到變更的簽證確認及具體操作問題。在實踐中，有的黑合同并非當事人的真實意思表示，是承包人出自無奈或者為了中標或承包工程而不得已而為的。《司法解釋》規(guī)定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應以中標合同為準。 這個問題與法院和仲裁在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰 到的問題有些相似。期間，來自各方企業(yè)界代表提出了大量的操作性問題，其中很多問題是非常有意義的，下面就其中一些具有典型意義的問答內(nèi)容同時結(jié)合朱律師在以往講課過程中的一些典型問答內(nèi)容獻給廣大讀者。 正確理解是充分運用的前提 —— 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題 的解釋》疑難問題解析 建緯律師事務所：朱樹英 問題一：根據(jù)《司法解釋》第 4 條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。當時，在最高院頒布有關(guān)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋后，也有人提過相同的問題，即該司法解釋規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)的拍賣工程應由法院處理，那么仲裁案件時能否判優(yōu)先受償權(quán)？當時有人就說仲裁不能裁，因為合同法第 286 條規(guī)定是 “ 人民法院依法拍賣 ” 。當然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協(xié)議對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。我認為《司法解釋》第 21 條規(guī)定的本意是限制當事人以真實意思為由規(guī)避法律和政府的相關(guān)規(guī)定，這是法律對當事人的不正確的 “ 真實意思 ” 的干予。有的變更簽證只是確定一個事實，上面寫著 “ 情況屬實 ” 甚至 “ 收到 ” ，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。關(guān)于不予答復 的理解，我認為是發(fā)包人對承包人申報的結(jié)算價款的同意與否是否作了答復。我認為，如果實際情況就是如此，則應適用按實結(jié)算的原則，即按《司法解釋》第 16 條的規(guī)定處理。如果確定 “ 一口價 ” 的計價方式時沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。當事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責任的承擔方式。因此關(guān)于標準的高低應從合同的具體情況出發(fā)由當事人自己約定，就標準而言不應該有限制，只要當事人自己有約定即可?！端痉ń忉尅返?8 條 “ 發(fā)包人的解除權(quán) ” 對承包人逾期竣工的違約責任規(guī)定可以解除合同，第 10 條 “ 解除合同后的處理原則 ” 規(guī)定： “ 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格 的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。我認為針對這一問題的答案，就是按《司法解釋》的第 18 條規(guī)定處理。我認 為，如果質(zhì)量問題確實是實際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔責任后仍然享有訴權(quán)，這是由連帶責任的含義所規(guī)定的。是否可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸？這應當如何解釋？ 答：《司法解釋》第 2 條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應資質(zhì)之前完成了工程，雖然沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。我的理解是如果因為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因?qū)е鹿こ毯贤瑹o效，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理。通常情況是經(jīng)中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。據(jù)我所知在中標后簽約前改變中標計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑。但是在形象進度款方面，當承包人完成了一個階段形象進度，發(fā)包人應當支付相應形象階段的進度款。 ”該條約定是參照了國際承包工程的 FIDIC 文本。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。 ” 這個規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規(guī)定的。 ” 我理解，這就是《司法解釋》第 15 條的制定依據(jù)。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權(quán)威性。 問題十四：依據(jù)《司法解釋》第 24 條，施工行為地與不動產(chǎn)所在地的區(qū)別是什么？ 答：這是一個應引起重視的理解問題，其準確理解影響案件的順利進展。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。例如《司法解釋》第 6 條規(guī)定： “ 墊資原則按有效處理 ” ，這是因為在加工合同種類中，有一類叫備料加工，是由加工人準備原材料和加工費加工的，這就相當于承包人的墊資施工。因 此，《司法解釋》第 24 條已經(jīng)明確給了當事人的起訴地的選擇權(quán)，當施工行為地和工程所在地不一致時，當事人可以施工行為地的人民法院行使訴權(quán)。因此，在工程最終結(jié)算時，當事人會對上述各種責任進行綜合評估、協(xié)調(diào)，最后得出一個調(diào)解意見，但這樣的調(diào)解意見中要明確對各方的工期延誤責任的處理，當事人往往在文件或書面結(jié)算協(xié)議中加一句話，叫做 “ 雙方其它無爭議 ” 。 問題十六：對照司法解釋第 26 條規(guī)定，司法實踐中，實際施工人可能是沒有工商登記的民工隊，此時訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實際施工人的個人和違法分包人之間的債權(quán)應為勞動債權(quán)，是否意味著勞動債權(quán)無須經(jīng)過勞動仲裁即可進入訴訟程序？ 答：這個問題提得很細、很具體 。實際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動爭議；而且，實際施工人的勞務報酬是包含在工程價款中的直接費中的人工費的一部分，要解決這部分特殊的勞務報酬爭議，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。 問題十七：總包方和分包方的合同有約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設(shè)方未支付 工程款為由不支付分包方款項，這條理由是否成立？是否有效？ 答：這個問題不同于前面已討論過的勞務分包以及實際施工人的勞務報酬問題，也不屬于《司法解釋》第 26 條規(guī)定的實際施工人的受特殊保護的情形。此外，我國《建筑法》對總分包的法律責任有相應規(guī) 定，《建筑法》第 29 條規(guī)定總分包就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任；《建筑法》第 55 條規(guī)定總分包應當對分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任。首先，我國《合同法》第 113 條規(guī)定：一方當事人不履行合同給對方造成損失，其賠償數(shù)額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。 ” 這一條款針對承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工，其違約責任除賠償損失，還應承擔工期的順延責任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔。至于百分比，就有點復雜了，其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發(fā)包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對此情況當事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第 16 條的規(guī)定參照定額費率計取，即當?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的計價方法即定額標準，定額標準中有利潤的規(guī)定取費，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模，其費率分別為 4%至 9%不等。承包人已實際完成這部分變更工程價款，但拖到后來時效已過，這種情況在法律上有沒有對承包人有利的規(guī)定，或怎樣保護承包人利益？ 答：這是指監(jiān)理或發(fā)包人對承包人提出的設(shè)計變更或施工變更加價的簽證不予確認，這就是司法 解釋第 19 條的情況。關(guān)于索賠期限，這是一個亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經(jīng)常遇到超過索賠時效而不能索賠的情況。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑 合同無效。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第 21 條只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有直接確定黑合同無效。我們應該重視這類案件黑白合同中隱藏的違法招投標和中標無效的弊端，并從證據(jù)的搜集和固定、保管上下功夫。我認為此問題的處理不應類推適用《司法解釋》第 26 條有關(guān)發(fā)包人承擔相應民事責任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。實際施工人勞動物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動就應支付相應工資，這個民事法律行為是實際施工和發(fā)包人事實上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。實際施工人將因為濫用訴權(quán)而承擔賠償責任。這其中關(guān)鍵是 “ 視為認可承包人提交的結(jié)算 ” 的約定，也就是通常所說的 “ 過期作廢 ” 的默示推定條款。 問題二十四：甲乙雙方是兩個獨立的施工法人公司，因乙方無進京（指北京）投標資質(zhì)，在進行一個工程投標前，雙方達成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標，一旦中標，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)），但甲方不收任何費用。 ” 總包不得將工程分包給其它單位施工。 關(guān)于第三問，我認為，進京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個概念，對進京資質(zhì)，法律法規(guī)并無強制性規(guī)定，因為進京投標資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行政性限制措施，這個措施隨著市場的發(fā)展已經(jīng)或者很快就會被取消，這在司法實踐中已有判例。然而，第五條僅認可了第二種情況卻未認可第一種情況，這是不是不公平，若其在竣工前取得了資質(zhì)，我認為合同也應該認為有效，在制定時是如何考慮的？（ 2）最高人民法院黃松有院長及朱老師，還有很多文件都提到對農(nóng)民工工資問題，請問，對城鎮(zhèn)居民是否就不適用保護性規(guī)定？為何在主體方面作限制性的描述？勞動者取得報酬的權(quán)利應該是一致的，對這個問題您如何理解？ 答：這一問題的兩問都很有意思。因為針對承包工程的資質(zhì)條件而言，沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)的，都屬于沒有相應的資質(zhì)，而現(xiàn)在《司法解釋》第 5 條的適用范圍，從該條所確定的效力補正的范圍來看，僅明確了兩種情況即超越資質(zhì)等級的，但我認為根據(jù)最高院在 《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》和《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》兩個司法解釋對合同效力補正的相關(guān)規(guī)定，我個人認為《司法解釋》第 5 條規(guī)定可適用于第一條第一款中的前一種情形。因為《民事訴訟法》第 97 條規(guī)定的可以 “ 先予執(zhí)行 ” 的情形包括追索勞動報酬，農(nóng)民工和城市 工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經(jīng)理，都是提供勞務的人員，其勞動報酬的性質(zhì)，都是一樣的。現(xiàn)工程已驗收合格，但 B 扣留大部分已結(jié)算的工程款， A 多次要求結(jié)算，B 公司以雙方借用資金違法為由不結(jié)算。 A 要求 B 支付合同約定的 5%以外部分的 價款，存在兩方面的問題，因為借用資質(zhì)承包工程是無效的，無效的合同， A 不能要求享有利潤，而利潤是多少，要查定額標準。我理解《司法解釋》中對合法的工程分包稱其為分包人，而對轉(zhuǎn)包和違法分包情況下的真正從事施工的單位或個人才稱其實際施工人，那么問題中的 A 公司就是轉(zhuǎn)包前提下的實際施工人。我認為應該提出反訴來解決。司法實踐中，一般都會合并審理。 第三個問題有點懸。 問 題二十八：對甩項驗收工程，竣工時間如何確定？ 答：通俗地說，甩項是部分通過驗收先行交付使用，未通過驗收的部分工程甩下，等