【正文】 1 條規(guī)定是針對發(fā)包人的請求而言的?！端痉ń忉尅返?13 條規(guī)定，如果工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人已經(jīng)使用的，視為驗收已經(jīng)通過，承包人只承擔(dān)地基和主體結(jié)構(gòu)的保修責(zé)任。其訴訟時效期間的起算是從合同約定的竣工時間起計算還是從實際竣工之日起計算？ 答：我認為承包人的追索工程款的時效與工期違約并無直接關(guān)系。承包人自己有過錯，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這是一個比較復(fù)雜的問題。（ 3）司法解釋第 17 條規(guī)定可以對欠付工程款要求計息，馮法官說除此之外還可以主張違約責(zé)任，該違約責(zé)任是否包括要求按照逾 期貸款利率（日萬分之二點一）支付違約金？該規(guī)定是否突破了我國民事責(zé)任中只允許 “ 填補損失 ” （不包括《消費者保護法》）的舊規(guī)？（ 4）建筑房屋消防設(shè)施不符標準 ,是否可以交付使用，假如發(fā)包方未發(fā)現(xiàn)該情形而驗收，之后又租給其他人使用，此租賃合同是否無效，可解除？ 答：這一位提出的問題包括有 4 個問題，而且互相不關(guān)聯(lián)。據(jù)本人了解，最高人民法院曾就同樣的問題函商建設(shè)部，建設(shè)部的答復(fù)正是這樣兩條除外，即裝飾、裝修合同，其工程項目所有權(quán)不明確的或家庭裝飾、裝修合同，不屬于建設(shè)工程合同，因此 這二類裝飾、裝修合同也不適用該司法解釋。 對第四個問題，我國《消防法》第 10 條明確規(guī)定，消防未通過驗收不得交付使用，這是一條強制性規(guī)定。而且，《司法解釋》本身并沒有說白合同有效，黑合同無效， 只是區(qū)別劃定了在存在黑白合同情況下的結(jié)算依據(jù)。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 從理論上說重大的涉及中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容的變更簽證，仍應(yīng)進行備案。通常情況下，實際施工人與直接發(fā)包勞務(wù)施工的轉(zhuǎn)包人或違法分包人會有書面合同，而與發(fā)包人則沒有書面合同，兩者的區(qū)別在于有沒有書面合同。 至于說實際施工人是否有非法經(jīng)營之嫌，似乎并不構(gòu)成一個問題，當然提問者也是順帶提到的?！端痉ń忉尅返?25 條規(guī)定： “ 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。當初制定 99 版施工合同示范文本的解釋順序的安排，正是基于這樣的指導(dǎo)思想確定的。在 99 版示范文本通用條款中共計 60多項簽證對期限的規(guī)定是不相同的。 問題三十七：某總承包人將一項工程的二分之一（隧道工程）分包給其他單位，總承包人參加對該工程材料供應(yīng)，質(zhì)量、安全管理，火供品 的供應(yīng)和管理，施工圖的提供，并有項目經(jīng)理，工程師，施工員，安全員等員工參加管理和與業(yè)主，監(jiān)理聯(lián)系。 問題三十八：解釋中的 “ 承包人 ” 是否包括 “ 勞務(wù)承包人 ” ？ 答：《司法解釋》中的承包人是指建設(shè)建設(shè)施工合同中的施工單位，是承發(fā)包合同中針對建設(shè)單位作為發(fā)包人的合同相對方。一般情況下，造成合同無效是雙方都有過錯的。 ” 也即涉及合同效力的案件，法院應(yīng)當先示明效力，鑒定單位應(yīng)當按已示明合同是否有效或無效的結(jié)論進行鑒定。在轉(zhuǎn)包的前提下實際施工人是不能按有效合同來結(jié)算工程款的，這可以從《司法解釋》第 4 條規(guī)定要沒收轉(zhuǎn)包人非法所得的處理來得出結(jié)論。 問題四十四：司法解釋第 4 條，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得如果就是針對中間非法所得，那么對于實際施工人仍可按無效合同對已合格工程取得工程收入，是否 放寬了資質(zhì)管理條件？ 答：《司法解釋》第 4 條所說的是沒收非法所得，沒有說是中間非法所得，至于非法所得的理解，我已在前面的問題中說過。而該條第 3 款指的是承包人既沒有交付工程，也沒有提交結(jié)算文件，則視為承包人以起訴日表明主張權(quán)利，利息起算時間推后以起訴日為計息日。 答：我認為實際施工人既起訴轉(zhuǎn)包人又主張對方支付工程款的請求是不準確的，其訴請也難以得到支持。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 35 條規(guī)定： “ 訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當告知當事人可以變更 訴訟請求。 當然，我說的通常情況不包括例外的情形，例如簽約時壓價無序，其無效合同本身約定的價格是遠遠低于成本價的不正常的價格，如果是這樣的情況，那么鑒定結(jié)論遠遠高于原合同約定價格 ，也是按實結(jié)算的必然結(jié)果。 至于違法分包中的總包單位的非法所得，是指總包不實施工程管理而獲得的利益，從法律層面分析，這部分非法所得實質(zhì)上是指非法轉(zhuǎn)讓從中獲利的所得，其認定的根據(jù)是看所得者是否有合法依據(jù)，沒有合法依 據(jù)的所得屬于非法所得。而通用條款有關(guān)竣工驗收逾期的第 款則規(guī)定： “ 發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后 28 天內(nèi)不組織驗收，或驗收后 14 天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。 第三個問題涉及到 99 版示范文本中的簽證的期限性質(zhì)。如果提問實際指的是工程報價單或預(yù)算書之類的計價文件，則按此順序中標通知書的順序優(yōu)先于中標的設(shè)計計價文件。如是，發(fā)包人首先掌握了所有分包的原始證據(jù)，并可據(jù)此分析，承包人是否轉(zhuǎn)包了工程或者以勞務(wù)分包為名實施了工程轉(zhuǎn)包，至于這兩者的區(qū)別，我在前面也已經(jīng)分析過。在實際施工人僅起訴發(fā)包人時不追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人，就難以查明發(fā)包人是否拖欠了工程價款。另外，實際施工人是否有非法經(jīng)營之嫌？ 答：我在前面的相關(guān)問題回答中已說過，我并不認為實際施工人可以直接訴發(fā)包人是突破了合同相對性原理，這里就不再贅述。承包人能夠證明發(fā)包人同意其 施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。 我認為，這一問題涉及到了一個關(guān)鍵的界限區(qū)別，即中標后改變合同的實質(zhì)性內(nèi)容與正常的合同變更的區(qū)別。此外，提問者的觀點本身是偏頗的。我認為，發(fā)包人欠付工程價款應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而支付利息正是承擔(dān)違約責(zé)任的具體的、基本的方法。我理解房屋的裝飾、裝修（改造）合同都屬于施工的范疇，應(yīng)當適用建設(shè)工程施工合同的司法解釋。在裝修中，因承租人違約被房屋產(chǎn)權(quán)人解除了租房合同，承租人未支付裝修費并人間蒸發(fā)。至于工期如何計算，要看合同中有沒有形象階段的節(jié)點工期，如有，可據(jù)此判斷承包人有否逾期的責(zé)任，如沒有則只能結(jié)合雙方的過錯大小綜合考慮?！端痉ń忉尅芬?guī)定的發(fā)包人逾期不結(jié)算的后果，也是指 “ 發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù) ” 的情形，而這一規(guī)定，正可以作為提問者的答復(fù)。至于如何認定具體竣工日期，前者已有同樣的問題，也已作答復(fù)，不再贅述。 第三個問題有點懸。我認為應(yīng)該提出反訴來解決。 A 要求 B 支付合同約定的 5%以外部分的 價款，存在兩方面的問題，因為借用資質(zhì)承包工程是無效的，無效的合同， A 不能要求享有利潤，而利潤是多少，要查定額標準。因為《民事訴訟法》第 97 條規(guī)定的可以 “ 先予執(zhí)行 ” 的情形包括追索勞動報酬，農(nóng)民工和城市 工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經(jīng)理，都是提供勞務(wù)的人員，其勞動報酬的性質(zhì)，都是一樣的。然而，第五條僅認可了第二種情況卻未認可第一種情況，這是不是不公平，若其在竣工前取得了資質(zhì)，我認為合同也應(yīng)該認為有效，在制定時是如何考慮的？（ 2）最高人民法院黃松有院長及朱老師，還有很多文件都提到對農(nóng)民工工資問題，請問，對城鎮(zhèn)居民是否就不適用保護性規(guī)定？為何在主體方面作限制性的描述？勞動者取得報酬的權(quán)利應(yīng)該是一致的，對這個問題您如何理解？ 答：這一問題的兩問都很有意思。 ” 總包不得將工程分包給其它單位施工。這其中關(guān)鍵是 “ 視為認可承包人提交的結(jié)算 ” 的約定，也就是通常所說的 “ 過期作廢 ” 的默示推定條款。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。我認為此問題的處理不應(yīng)類推適用《司法解釋》第 26 條有關(guān)發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第 21 條只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有直接確定黑合同無效。關(guān)于索賠期限，這是一個亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經(jīng)常遇到超過索賠時效而不能索賠的情況。至于百分比，就有點復(fù)雜了，其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發(fā)包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對此情況當事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第 16 條的規(guī)定參照定額費率計取，即當?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的計價方法即定額標準，定額標準中有利潤的規(guī)定取費，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模，其費率分別為 4%至 9%不等。首先，我國《合同法》第 113 條規(guī)定：一方當事人不履行合同給對方造成損失，其賠償數(shù)額應(yīng)相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。 問題十七：總包方和分包方的合同有約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設(shè)方未支付 工程款為由不支付分包方款項，這條理由是否成立？是否有效？ 答：這個問題不同于前面已討論過的勞務(wù)分包以及實際施工人的勞務(wù)報酬問題，也不屬于《司法解釋》第 26 條規(guī)定的實際施工人的受特殊保護的情形。 問題十六：對照司法解釋第 26 條規(guī)定，司法實踐中，實際施工人可能是沒有工商登記的民工隊，此時訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實際施工人的個人和違法分包人之間的債權(quán)應(yīng)為勞動債權(quán)，是否意味著勞動債權(quán)無須經(jīng)過勞動仲裁即可進入訴訟程序？ 答：這個問題提得很細、很具體 。因 此，《司法解釋》第 24 條已經(jīng)明確給了當事人的起訴地的選擇權(quán)，當施工行為地和工程所在地不一致時，當事人可以施工行為地的人民法院行使訴權(quán)。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權(quán)威性。 ” 我理解，這就是《司法解釋》第 15 條的制定依據(jù)。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。但是在形象進度款方面，當承包人完成了一個階段形象進度，發(fā)包人應(yīng)當支付相應(yīng)形象階段的進度款。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的。據(jù)我所知在中標后簽約前改變中標計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。我的理解是如果因為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因?qū)е鹿こ毯贤瑹o效，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理。是否可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸？這應(yīng)當如何解釋？ 答：《司法解釋》第 2 條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。我認為針對這一問題的答案，就是按《司法解釋》的第 18 條規(guī)定處理。因此關(guān)于標準的高低應(yīng)從合同的具體情況出發(fā)由當事人自己約定，就標準而言不應(yīng)該有限制，只要當事人自己有約定即可。如果確定 “ 一口價 ” 的計價方式時沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。關(guān)于不予答復(fù) 的理解，我認為是發(fā)包人對承包人申報的結(jié)算價款的同意與否是否作了答復(fù)。有的變更簽證只是確定一個事實，上面寫著 “ 情況屬實 ” 甚至 “ 收到 ” ，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。當然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協(xié)議對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。 正確理解是充分運用的前提 —— 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題 的解釋》疑難問題解析 建緯律師事務(wù)所：朱樹英 問題一：根據(jù)《司法解釋》第 4 條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。 這個問題與法院和仲裁在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰 到的問題有些相似。在實踐中，有的黑合同并非當事人的真實意思表示，是承包人出自無奈或者為了中標或承包工程而不得已而為的。這里要注意的是，有些合同約定要在 7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對 7 天期限作了明確約定。 問題五：簽訂合同時無設(shè)計圖紙 ,是邊設(shè)計邊施工的合同，但合同又約定了 一口價 ，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第 22 條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據(jù)解釋第 16 條 2 款，參照定額重新審價？ 答：這種既沒有設(shè)計圖紙，也沒有計價的設(shè)計依據(jù)，卻又以固定價格承發(fā)包工程的情況是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的 。違約責(zé)任的承擔(dān)方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的?！逗贤ā返谄哒?“ 違約責(zé)任 ” 對此作有一系列相應(yīng)規(guī)定。如果因為工程質(zhì)量問題轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。 ” 這條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質(zhì)處于浮動情況。 首先，要看固定價和可調(diào)價哪一 個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。《招標投標法》第 46 條規(guī)定： “ 招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。其次，施工許可證在認定工程開工時，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當事人對開工日期發(fā)生爭議時，可以施工許可證發(fā)放時間作為依據(jù)。示范文本第 26 條第 4 款規(guī)定： “ 發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款的，雙方又未達成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任?！端痉ń忉尅返?15 條是這樣規(guī)定的： “ 建設(shè)工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量 發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。例如這 15 條，還有第 18 條： “ 利