【正文】 編 者按： 2021 年 1 月最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）正式實施后，建緯律師事務(wù)所深圳分所就如何正確理解和運(yùn)用《司法解釋》，依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益等問題，由朱樹英律師主講，在深圳、東莞等地舉辦了系列專題講座。期間，來自各方企業(yè)界代表提出了大量的操作性問題，其中很多問題是非常有意義的，下面就其中一些具有典型意義的問答內(nèi)容同時結(jié)合朱律師在以往講課過程中的一些典型問答內(nèi)容獻(xiàn)給廣大讀者。 正確理解是充分運(yùn)用的前提 —— 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題 的解釋》疑難問題解析 建緯律師事務(wù)所：朱樹英 問題一：根據(jù)《司法解釋》第 4 條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認(rèn)定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。 答：我個人認(rèn)為仲裁處理該類案件是同樣應(yīng)當(dāng)把《司法解釋》第四條規(guī)定作為法律依據(jù)的。因為《合同法》《民法通則》都有對無效合同當(dāng)事人非法所得進(jìn)行收繳的相關(guān)規(guī)定，如果收繳這部分非法所得在法院處理時可行，在仲裁時不處理，在理論上是講不通的，在實踐中也是行不通的。 這個問題與法院和仲裁在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰 到的問題有些相似。當(dāng)時，在最高院頒布有關(guān)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋后，也有人提過相同的問題，即該司法解釋規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)的拍賣工程應(yīng)由法院處理，那么仲裁案件時能否判優(yōu)先受償權(quán)？當(dāng)時有人就說仲裁不能裁，因為合同法第 286 條規(guī)定是 “ 人民法院依法拍賣 ” 。而實際上，仲裁庭還是可以裁決的 ,只是裁決完了要由法院去執(zhí)行，而且仲裁對收繳非法所得做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由人民法院執(zhí)行也是不相沖突的。 問題二：施工合同簽訂后，雙方以補(bǔ)充協(xié)議的方式對中標(biāo)的合同價款進(jìn)行調(diào)整，如果當(dāng)時雙方都認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議確未違反雙 方的真實意思表示，而過后承包人又以補(bǔ)充協(xié)議違反招投標(biāo)法為由，要求認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款？ 答：這本身就是黑白合同的認(rèn)定問題?！端痉ń忉尅芬?guī)定，中標(biāo)合同備案后，當(dāng)事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。當(dāng)然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當(dāng)然可以變更，只是補(bǔ)充協(xié)議對實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更后也需要再次備案，只有進(jìn)行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚可以再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的 。當(dāng)然，黑白合同和是否是真實意思表示不能相提并論。在實踐中，有的黑合同并非當(dāng)事人的真實意思表示，是承包人出自無奈或者為了中標(biāo)或承包工程而不得已而為的。我認(rèn)為《司法解釋》第 21 條規(guī)定的本意是限制當(dāng)事人以真實意思為由規(guī)避法律和政府的相關(guān)規(guī)定，這是法律對當(dāng)事人的不正確的 “ 真實意思 ” 的干予。因此，履約過程中如要簽訂與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變更的補(bǔ)充協(xié)議的關(guān)鍵是要有法定的變更事由并同樣辦理備案手續(xù)。 問題三：建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價款的 款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的 14 天內(nèi)，不向工程師提出 變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據(jù)此提出以下問題：承包人在 14天內(nèi)沒有提交變更價款的專項報告 ,但有雙方簽字確認(rèn)的變更事項記錄，月進(jìn)度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？ 答：這涉及到變更的簽證確認(rèn)及具體操作問題。有的變更簽證只是確定一個事實，上面寫著 “ 情況屬實 ” 甚至 “ 收到 ” ，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認(rèn)為關(guān)鍵是看變更的簽證手續(xù)應(yīng)該如何規(guī)范操作。如果對簽證具體價款變更已經(jīng)作了明確約定的，那就作為合同結(jié)算依據(jù)加進(jìn)去 就是了；如果簽證只是確定了具體事實而未確定變更價款的，那么就以圖紙為依據(jù)來確定變更價款，按照《司法解釋》第 16 條和第 19 條來操作，也即當(dāng)事人對變更的價款不能協(xié)商一致，可以提交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在 7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對 7 天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么 7 天期限就不應(yīng)限制當(dāng)事人，即便過了 7 天期限，仍可繼續(xù)提出變更價款請求，其適用的是時效依據(jù)，即不超過二年。 問題四：依據(jù)解釋第 20 條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅 僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發(fā)包人 在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件 的，如何處理？另： “ 不予答復(fù) ” 如何理解？ 答：《司法解釋》第 20 條的立法用意是有效制約逾期不結(jié)算工程價款，鼓勵雙方對結(jié)算期限的法律后果作明確約定，以體現(xiàn) “ 過期視為認(rèn)可 ” 這樣一種原則 ,這對制約某些發(fā)包人以拖延決算為手段達(dá)到拖延支付工程款的目的是有重要意義的。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果 —— 過期視作認(rèn)可，實際上等于沒有充分利用 “ 司法解釋 ” 這一精神，自然視為沒有約定。關(guān)于不予答復(fù) 的理解，我認(rèn)為是發(fā)包人對承包人申報的結(jié)算價款的同意與否是否作了答復(fù)。而且，如果發(fā)包人不同意結(jié)算，要注意其限制條件是 “ 沒有正當(dāng)理由 ” 。如果發(fā)包人有正當(dāng)?shù)睦碛蓻]有同意承包人的結(jié)算，則不能當(dāng)然視為 “ 不予答復(fù) ” 。 問題五：簽訂合同時無設(shè)計圖紙 ,是邊設(shè)計邊施工的合同，但合同又約定了 一口價 ，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第 22 條，不予對工程造價進(jìn)行鑒定，還是依據(jù)解釋第 16 條 2 款，參照定額重新審價？ 答：這種既沒有設(shè)計圖紙，也沒有計價的設(shè)計依據(jù)，卻又以固定價格承發(fā)包工程的情況是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的 。我認(rèn)為，如果實際情況就是如此，則應(yīng)適用按實結(jié)算的原則，即按《司法解釋》第 16 條的規(guī)定處理。只要干活了，就要計價。邊施工邊設(shè)計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設(shè)計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的 一口價 是沒有標(biāo)的的，如果在確定 “ 一口價 ” 的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據(jù)，應(yīng)當(dāng)全部打開，予以鑒定，對實際發(fā)生的工程量計價，叫做 約而不定，包而不實 ，因為包干的標(biāo)的就是設(shè)計圖紙。如果確定 “ 一口價 ” 的計價方式時沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。 問題六：合同 沒有約定計息，但有滯納金計付標(biāo)準(zhǔn)，可以嗎？《司法解釋》第17 條規(guī)定：當(dāng)事人對工程欠款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理。如果當(dāng)事人在合同中沒有約定利息計付標(biāo)準(zhǔn)，而約定了滯納金計付標(biāo)準(zhǔn)，對于這種情況如何適用 ?標(biāo)準(zhǔn)是否有限制 ? 答：這里有很多個概念，利息、滯納金、違約金、賠償金、雙倍利息等等，這和《合同法》有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的。違約責(zé)任的承擔(dān)方式基本有兩種，一種是補(bǔ)償性的，一種是懲罰性的。當(dāng)事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責(zé)任的承擔(dān)方式。問題是所涉及的利息和滯納金標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人對這兩 種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個法律問題，當(dāng)事人約定了比較高的違約金后，當(dāng)需要依約定追究責(zé)任時一方當(dāng)事人認(rèn)為約定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的，按《合同法》第 114 條規(guī)定是可以申請人民法院或仲裁庭降低的。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)的高低應(yīng)從合同的具體情況出發(fā)由當(dāng)事人自己約定，就標(biāo)準(zhǔn)而言不應(yīng)該有限制，只要當(dāng)事人自己有約定即可。 問題七：當(dāng)事人雙方在合同簽訂時沒有對工程逾期竣工的違約責(zé)任作具體約定，在案件處理時如何適用該解釋？ 答：問題涉及的情況可能是這 樣：當(dāng)事人在適用《建設(shè)工程施工合同示范文本》時，對通用條款第 35 條 “ 違約 ” 條款具體處理時，沒有按要求在專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對逾期竣工的違約責(zé)任約定不明確。對此種情況的處理，應(yīng)當(dāng)適用法律的規(guī)定?！逗贤ā返谄哒?“ 違約責(zé)任 ” 對此作有一系列相應(yīng)規(guī)定?！端痉ń忉尅返?8 條 “ 發(fā)包人的解除權(quán) ” 對承包人逾期竣工的違約責(zé)任規(guī)定可以解除合同，第 10 條 “ 解除合同后的處理原則 ” 規(guī)定： “ 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格 的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。 ” 只是損失計算的標(biāo)準(zhǔn)實踐較難掌握，處理時可以由當(dāng)事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計算?！端痉ń忉尅返?18 條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標(biāo)準(zhǔn)，分別是： 建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日； 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； 建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。我認(rèn)為針對這一問題的答案，就是按《司法解釋》的第 18 條規(guī)定處理。 問題八：建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他 人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因（如質(zhì)量、工期、材料），轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被裁承擔(dān)連帶責(zé)任后，可否向?qū)嶋H施工人起訴？能否得到支持？ 答：司法解釋第 25 條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)對發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質(zhì)量問題轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進(jìn)來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。我認(rèn) 為，如果質(zhì)量問題確實是實際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后仍然享有訴權(quán)，這是由連帶責(zé)任的含義所規(guī)定的。至于建設(shè)材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實際施工人負(fù)責(zé)的，則也可追究實際施工人的追償責(zé)任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系，則不屬于《司法解釋》第 25 條規(guī)定的情況，應(yīng)另當(dāng)別論。 問題九：只要建筑質(zhì)量合格，合同無效，按《司法解釋》第 2 條的規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價款 的，應(yīng)予支持。是否可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸？這應(yīng)當(dāng)如何解釋？ 答：《司法解釋》第 2 條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了《司法解釋》第 2 條規(guī)定的這種情況，應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進(jìn)行掛鉤處理?！端痉ń忉尅妨袅艘粋€空間，《司法解釋》第 5 條有一個配套的規(guī)定，該規(guī)定說： “ 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求 按照無效合同處理的，不予支持。 ” 這條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當(dāng)事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質(zhì)處于浮動情況。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。 這個問題不能反推結(jié)論。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》第 2 條規(guī)定，我個人認(rèn)為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質(zhì)量是否合格而定。《司法解釋》是說承包人如果認(rèn)為工程質(zhì)量合格，可以要求發(fā)包人 按照合同約定計價。我的理解是如果因為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因?qū)е鹿こ毯贤瑹o效，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理。 問題十：請問招投標(biāo)完成后，確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調(diào)價的，所簽合同是否有效？此時備案與不備案是否有什么不同？ 答：這個問題提得非常內(nèi)行，雖然問題只有幾句話。我認(rèn)為這個問題既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一個計價方式為準(zhǔn)的界限，這是一個很重要的問題。 首先，要看固定價和可調(diào)價哪一 個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結(jié)算依據(jù)，假如提問人的意思是指中標(biāo)時約定了固定計價方式而后來又改為可調(diào)價方式，備案單位沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么就出現(xiàn)備案了一個非中標(biāo)合同的情況。備案了，但不是中標(biāo)合同，則不屬于司法解釋第 21 條規(guī)定的范疇。因為，司法解釋為黑白合同的區(qū)別界限要求既中標(biāo)又備案，如果備案的不是中標(biāo)合同，則不能以司法解釋第 21 條規(guī)定處理。據(jù)我所知在中標(biāo)后簽約前改變中標(biāo)計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因 此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。 此外，招標(biāo)完成時如果已確定了固定價，又改變?yōu)榭烧{(diào)價的，這是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第 46 條規(guī)定： “ 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 ” 合同的計價方式屬于實質(zhì)性內(nèi)容，因此，中標(biāo)的實質(zhì)性內(nèi)容被改變，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其行為不應(yīng)得到法律保護(hù)。我理解司法解釋第 21 條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。 問題十一：施工單位在 未取得開工許可證的情況下進(jìn)行施工，并已完工，雙方簽訂的建設(shè)施工合同無效，那么雙方的責(zé)任如何認(rèn)定？對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？ 答：