【正文】 司法解釋 ” 這一精神，自然視為沒有約定。據(jù)此提出以下問題：承包人在 14天內(nèi)沒有提交變更價款的專項報告 ,但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？ 答：這涉及到變更的簽證確認及具體操作問題?！端痉ń忉尅芬?guī)定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應以中標合同為準。期間，來自各方企業(yè)界代表提出了大量的操作性問題，其中很多問題是非常有意義的，下面就其中一些具有典型意義的問答內(nèi)容同時結(jié)合朱律師在以往講課過程中的一些典型問答內(nèi)容獻給廣大讀者。當時，在最高院頒布有關(guān)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋后，也有人提過相同的問題，即該司法解釋規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)的拍賣工程應由法院處理，那么仲裁案件時能否判優(yōu)先受償權(quán)？當時有人就說仲裁不能裁，因為合同法第 286 條規(guī)定是 “ 人民法院依法拍賣 ” 。我認為《司法解釋》第 21 條規(guī)定的本意是限制當事人以真實意思為由規(guī)避法律和政府的相關(guān)規(guī)定，這是法律對當事人的不正確的 “ 真實意思 ” 的干予。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。我認為，如果實際情況就是如此，則應適用按實結(jié)算的原則，即按《司法解釋》第 16 條的規(guī)定處理。當事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責任的承擔方式?！端痉ń忉尅返?8 條 “ 發(fā)包人的解除權(quán) ” 對承包人逾期竣工的違約責任規(guī)定可以解除合同，第 10 條 “ 解除合同后的處理原則 ” 規(guī)定： “ 建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格 的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。我認 為，如果質(zhì)量問題確實是實際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔責任后仍然享有訴權(quán)，這是由連帶責任的含義所規(guī)定的。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應資質(zhì)之前完成了工程，雖然沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。通常情況是經(jīng)中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑。 ”該條約定是參照了國際承包工程的 FIDIC 文本。 ” 這個規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規(guī)定的。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。 問題十四：依據(jù)《司法解釋》第 24 條，施工行為地與不動產(chǎn)所在地的區(qū)別是什么？ 答：這是一個應引起重視的理解問題，其準確理解影響案件的順利進展。例如《司法解釋》第 6 條規(guī)定： “ 墊資原則按有效處理 ” ，這是因為在加工合同種類中，有一類叫備料加工，是由加工人準備原材料和加工費加工的，這就相當于承包人的墊資施工。因此，在工程最終結(jié)算時，當事人會對上述各種責任進行綜合評估、協(xié)調(diào)，最后得出一個調(diào)解意見，但這樣的調(diào)解意見中要明確對各方的工期延誤責任的處理，當事人往往在文件或書面結(jié)算協(xié)議中加一句話，叫做 “ 雙方其它無爭議 ” 。實際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動爭議；而且，實際施工人的勞務報酬是包含在工程價款中的直接費中的人工費的一部分，要解決這部分特殊的勞務報酬爭議，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。此外，我國《建筑法》對總分包的法律責任有相應規(guī) 定，《建筑法》第 29 條規(guī)定總分包就分包工程對建設單位承擔連帶責任；《建筑法》第 55 條規(guī)定總分包應當對分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任。 ” 這一條款針對承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工，其違約責任除賠償損失，還應承擔工期的順延責任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔。承包人已實際完成這部分變更工程價款，但拖到后來時效已過，這種情況在法律上有沒有對承包人有利的規(guī)定，或怎樣保護承包人利益？ 答：這是指監(jiān)理或發(fā)包人對承包人提出的設計變更或施工變更加價的簽證不予確認，這就是司法 解釋第 19 條的情況。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑 合同無效。我們應該重視這類案件黑白合同中隱藏的違法招投標和中標無效的弊端，并從證據(jù)的搜集和固定、保管上下功夫。實際施工人勞動物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動就應支付相應工資，這個民事法律行為是實際施工和發(fā)包人事實上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人。實際施工人將因為濫用訴權(quán)而承擔賠償責任。 問題二十四：甲乙雙方是兩個獨立的施工法人公司，因乙方無進京（指北京）投標資質(zhì)，在進行一個工程投標前，雙方達成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標，一旦中標，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)），但甲方不收任何費用。 關(guān)于第三問，我認為，進京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個概念，對進京資質(zhì)，法律法規(guī)并無強制性規(guī)定，因為進京投標資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行政性限制措施，這個措施隨著市場的發(fā)展已經(jīng)或者很快就會被取消，這在司法實踐中已有判例。因為針對承包工程的資質(zhì)條件而言，沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)的，都屬于沒有相應的資質(zhì)，而現(xiàn)在《司法解釋》第 5 條的適用范圍，從該條所確定的效力補正的范圍來看，僅明確了兩種情況即超越資質(zhì)等級的，但我認為根據(jù)最高院在 《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》和《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》兩個司法解釋對合同效力補正的相關(guān)規(guī)定，我個人認為《司法解釋》第 5 條規(guī)定可適用于第一條第一款中的前一種情形?，F(xiàn)工程已驗收合格，但 B 扣留大部分已結(jié)算的工程款， A 多次要求結(jié)算，B 公司以雙方借用資金違法為由不結(jié)算。我理解《司法解釋》中對合法的工程分包稱其為分包人，而對轉(zhuǎn)包和違法分包情況下的真正從事施工的單位或個人才稱其實際施工人，那么問題中的 A 公司就是轉(zhuǎn)包前提下的實際施工人。司法實踐中，一般都會合并審理。 問 題二十八：對甩項驗收工程，竣工時間如何確定？ 答：通俗地說，甩項是部分通過驗收先行交付使用，未通過驗收的部分工程甩下，等到符合條件時再驗收。 承包人的合同約定或?qū)嶋H竣工時間，均不能作為索要工程款的時效起算時間。當然即便承包人有過錯，發(fā)包人所拖欠的工程款，一般情況下（排除質(zhì)量不合格又無法整改的情況）是應當償付的，也就是說，承包人還是可以主張權(quán)利的。因為 286 條規(guī)定的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利僅指承包人，而分包人則不是承包人。 第一個問題涉及《司法解釋》中建設工程施工合同的定義。我認為這問題也與《司法解釋》第 26 條的規(guī)定內(nèi)容不盡相同。至于是否能夠終止履行，看消防問題能否整改作不同的處理。依照經(jīng)中標備案的合同即白合同的約定結(jié)算工程價款，正是保護了依法中標，承包工程的當事人的合法權(quán)益。法律、法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。據(jù)悉建設部正在研究制定這一新規(guī)定。 《司法解釋》第 26 條規(guī)定對發(fā)包人是否應承擔責任時明確界定： “ 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。工資包含在工程價款的直接費中；而作為工程承包或分包，要計算的是工程價款，工程價款包括直接費、間接費、稅金和利潤。 問題三十六： (1)執(zhí)行 99 版施工合同示范文本，請問中標通知書與中標概算的法律解釋順序是否以中標通知書為先？（ 2）對于工程承包范圍是勞務加輔材的合同，是否可認定為勞務合同？（ 3）如果簽證未按 99 示范合同文本規(guī)定時限做，直到竣工結(jié)算時 才統(tǒng)一辦，是否應予計算支付？ 答：這是圍繞 99 版施工合同示范文本提出的三個具體問題，提得很有水平。我前面講到過包工包料和包工不包料是工程分包和勞務分包兩者區(qū) 別的關(guān)鍵。例如，通用條款有關(guān) 26 條 “ 工程款支付 ” 的第 1 款規(guī)定： “ 在確認計量結(jié)果后 14 天內(nèi)，發(fā)包人應向承包人支付工程款（進度款）。雖然《建筑法》第 2 條規(guī)定該法的調(diào)整對象是房屋建筑，但該法第 81 條明確規(guī)定： “ 本法關(guān)于施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉(zhuǎn)包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質(zhì)量管理的規(guī)定，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務院規(guī)定。 問題三十九：解釋中第二條的規(guī)定，解決了合同無效，但工程合格的價款支付問題，但是，工程在施工過程中，一方起訴，要求確認合同無效？并主動申請進行審價鑒定，可能的結(jié)果是鑒定結(jié)果遠遠高于原合同價格，另一方如何應對？ 答：我認為通常情況下，并不會出現(xiàn)問題中所說的結(jié)論。 問題四十：在原告訴求法院確認施工合同無效，并申請鑒定的情況下，法院同意鑒定，就意味著 “ 未判先定 ” ，因此，法院同意鑒定，客觀上已否定了原合同的效力，如何認識這個問題 ? 答：這個問題的關(guān)鍵在于法院是否同意就按原告訴求 的合同無效來鑒定。由于案件本身的復雜性，有時法院在審理過程中確實存在一下子難以示明效力的情況，這時法院委托鑒定單位，一般會要求鑒定單位審出有效或無效情況下的兩種結(jié)論供法院取舍。實際施工人是沒有義務繳納這部分稅金的，至于實際施工人如果是一個企業(yè)，作為企業(yè)應繳納的營業(yè)稅則另當別論；而如果實際施工人是個人，其個人所得超過了個人所得稅的起征點，則應繳納個人所得稅。因為按無效合同的按實結(jié)算的處理原則，實際施工人只能按他簽訂無效合同時的實際資質(zhì)條件，按完成工程的實際類別來進行工程結(jié)算，實際施工人也就不能在合同無效的前提下，獲得與按有效合同同樣進 行結(jié)算的工程價款。 ” 因此，如果承發(fā)包雙方雖然沒有合同約定，但承包人起訴要求追索工程款利息，法院會支持這一訴請。 因此，即使出現(xiàn)提問者所提的問題，其對策很大程序還取決于該案被告面對案件的處理技巧和對策。說可能，是因為即使鑒定有結(jié)論，這仍然只是一個待征證據(jù)，作為對方當事人完全可以據(jù)理力爭，指出這樣鑒定本身存在的問題。假如一方起訴要求確認合同無效，經(jīng)審理合同確認無效，那么，按無效 合同的處理原則，法院會要求鑒定單位按無效合同進行鑒定，也即按合同約定時當?shù)亟ㄔO主管部門發(fā)布的定額標準按實進行造價結(jié)算。 其次，根據(jù)提問所涉及的實際情況，總承包人既負責工程材料供應，同時又有項目經(jīng)理及相關(guān)管理人員進行工程質(zhì)量、安全等方面的管理，根據(jù)國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》第 78 條關(guān)于工程轉(zhuǎn)包和違法分包的相關(guān)規(guī)定，這種情況并不構(gòu)成違法分包。 ” 第 款規(guī)定： “ 發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。輔材一般指工程中的輔助用料，例如，綁扎鋼筋需要的鐵絲、釘子之類。示范文本通用條款第 2 條是： “ 合同文件及解釋順序 ” ，該條對合同文件組成及解釋順序是： “ （ 1）本合同協(xié)議書；（ 2）中標通知書；（ 3）投標書及其附件；（ 4）本合同專用條款；（ 5）本合同通用條款；（ 6）標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；（ 7）圖紙；（ 8）工程量清單；（ 9）工程報價單或預算書。 問題三十五：發(fā)包人最好通過何種途徑能很便捷地取得總包人轉(zhuǎn)包的證據(jù) ? 答：在很多承發(fā)包合同中都約定，如果承包人轉(zhuǎn)包工 程，發(fā)包人有權(quán)單方解除合同，因此，發(fā)包人往往在合同履行過程中會關(guān)注承包人是否轉(zhuǎn)包了工程，同時會遇到的問題是難以搜集相關(guān)的證據(jù)。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。而實際施工人選擇起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包 人，為何不能追加發(fā)包人為當事人，這樣也同樣有利于保護農(nóng)民工權(quán)益。至于合同履約過程中正常的變更，包括重大的設計變更或建筑面積等的變化，則完全可以通過簽訂補充協(xié)議或簽證來進行。 問題三十三：關(guān)于黑白合同問題 ,按照第 21 條之規(guī)定，在招投標后，雙方訂立施工合同并備案，雙方是否能夠修改中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，另外訂立 補充協(xié)議？例如，改變原合同中的價款。 問題三十二：司法解釋第 21 條，白合同不是雙方的真實意思表示， 為通謀的虛偽表示，白合同是否無效？白合同如無效，為何還依白合同結(jié)算工程款？如依白合同結(jié)算工程款，和黑合同（雙方意思表示真實）。如果產(chǎn)權(quán) 人與承租人的租賃合同對添附的裝修物歸屬未作約定，裝修公司尚可以物權(quán)對價的原理向產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利，由于我國《物權(quán)法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物約定在承租人違約時作為損失賠償?shù)脑挘▽嵺`中很多此類合同作如此約定），則裝修公司則難以向產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利。建設 工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。而如果分包合同是由總包和分包兩方簽訂的，則分包人因為不是承包人，分包人不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。承包人應承擔已完部分的工程保修責任，保修責任本身是自工程竣工后起算的，合同被終止，已完部分工程即視為已竣工工程，承包人對已完成的部分工程負有保修義務是法律明確規(guī)定的。工程已經(jīng)竣工，發(fā)包人應支付的是工程結(jié)算款。甩項在示范合同文本第 32 條第 7項有規(guī)定，我來讀一下： “ 因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程或工程部位甩項竣工的，雙方另行簽訂甩項竣工協(xié)議，明確雙方責任和工程價款的支付方法。 第二個問題涉及到法官的自由裁量權(quán)，有質(zhì)量缺陷是否應減付工程款，如何減付，減付多少，法律和《司法解釋》并無具體規(guī)定，都只能由法官根據(jù)案情來決定。 問題二十七：在拖欠工程款之訴中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？能否結(jié)合你的實踐經(jīng)驗談一談發(fā)包人在依解