【正文】 釋第 11 條 主張減付價(jià)款時(shí)，舉證責(zé)任承擔(dān)的重點(diǎn)是什么？在工程經(jīng)竣工驗(yàn)收的情況下，怎么證明承包人的質(zhì)量缺陷和不合合同約定？ 答：這一位提問涉及到三個(gè)問題，個(gè)個(gè)都有水平。 答：提這個(gè)問題的不知和上一個(gè)問題是否是同一人，這個(gè)問題與上一個(gè)問題有關(guān)。我的觀點(diǎn)在上課時(shí)已反復(fù)說了。 問題二十五：（ 1）司法解釋第一條第一款規(guī)定了合同無效的兩種情況。因?yàn)檫@一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第 29 條的強(qiáng)制性規(guī)定。這樣理解是不正確的。我認(rèn)為，《司法解釋》第 26 條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價(jià)款內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，已劃清了界限。實(shí)際施工人不應(yīng)該存在采購(gòu)材料的問題，因?yàn)閷?shí)際施工人僅僅是提供勞務(wù)，不應(yīng)該涉及材料，勞務(wù)合同本身是包工不包料的合同。《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)這兩種情況都有相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定。該條后半句的意思是只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其它的證據(jù)來證明實(shí)際發(fā)生的工程量。當(dāng)然這主要是指承發(fā)包雙方已實(shí)際適用了示范文本；如果未適用該文本，我們?nèi)钥梢砸馈逗贤ā返囊?guī)定得出同樣的結(jié)論，因?yàn)槭痉段谋就ㄓ脳l款作為交易習(xí)慣的這一約定條款正是根據(jù)合同法的相應(yīng)規(guī)定制定的。據(jù)我所知，在司法實(shí)踐中，如果總分包的合同如提問者所稱的情形，法官一般都會(huì)按總分包合同的這個(gè)約定來處理案件。 至于訴訟主體如何確定，這指的應(yīng)該是不同的實(shí)際施工人的起訴主體，我認(rèn)為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊(duì)，則以其它經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)，由包工頭作為負(fù)責(zé)人起訴；而如果是民工個(gè)人或群體個(gè)人的，以自然人或群體派代表方式起訴。但也有相反的情況，最終結(jié)算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責(zé)任，這就不能推斷出當(dāng)事人事后一定不會(huì) 追究工期違約責(zé)任，因?yàn)闆]有對(duì)工期違約責(zé)任作出處分，并不消滅當(dāng)事人的追究工期違約責(zé)任的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利在結(jié)算協(xié)議簽署后的兩年時(shí)效內(nèi)當(dāng)事人均有權(quán)行使。我們知道，施工行為是一個(gè)過程，包括勘察、設(shè)計(jì)和施工。 ” 但如果不熟悉《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定的話，其理解就比較困難，而準(zhǔn)確理解正好涉及到了問題的要害。司法實(shí)踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習(xí)慣。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。 因此，這個(gè)問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進(jìn)度款，乙方是否可在竣工時(shí)拒絕交付竣工資料，按《合同法》 66 條行使后履行抗辯權(quán)？如果可以，在發(fā)生糾紛時(shí)，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé) 任？若發(fā)包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實(shí)際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件，發(fā)包人能否免責(zé)？ 答：工程合同是有履行順序的，《合同法》第 269 號(hào)規(guī)定： “ 建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。我理解司法解釋第 21 條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。備案了，但不是中標(biāo)合同，則不屬于司法解釋第 21 條規(guī)定的范疇。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》第 2 條規(guī)定，我個(gè)人認(rèn)為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質(zhì)量是否合格而定。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實(shí)踐中有這樣的情況）導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)的，則也可追究實(shí)際施工人的追償責(zé)任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系，則不屬于《司法解釋》第 25 條規(guī)定的情況，應(yīng)另當(dāng)別論。 ” 只是損失計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐較難掌握，處理時(shí)可以由當(dāng)事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計(jì)算。此外還有個(gè)法律問題，當(dāng)事人約定了比較高的違約金后，當(dāng)需要依約定追究責(zé)任時(shí)一方當(dāng)事人認(rèn)為約定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的，按《合同法》第 114 條規(guī)定是可以申請(qǐng)人民法院或仲裁庭降低的。邊施工邊設(shè)計(jì)的工程，施工中的圖紙就是你的計(jì)價(jià)圖紙，如果沒有設(shè)計(jì)圖紙就按照承包人實(shí)際施工量來計(jì)算對(duì)價(jià)。 問題四：依據(jù)解釋第 20 條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅 僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報(bào)告后，發(fā)包人 在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件 的，如何處理？另： “ 不予答復(fù) ” 如何理解？ 答：《司法解釋》第 20 條的立法用意是有效制約逾期不結(jié)算工程價(jià)款，鼓勵(lì)雙方對(duì)結(jié)算期限的法律后果作明確約定，以體現(xiàn) “ 過期視為認(rèn)可 ” 這樣一種原則 ,這對(duì)制約某些發(fā)包人以拖延決算為手段達(dá)到拖延支付工程款的目的是有重要意義的。 問題三：建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價(jià)款的 款中約定：承包人在雙方確定變更事項(xiàng)后的 14 天內(nèi)，不向工程師提出 變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更。 問題二：施工合同簽訂后，雙方以補(bǔ)充協(xié)議的方式對(duì)中標(biāo)的合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整，如果當(dāng)時(shí)雙方都認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議確未違反雙 方的真實(shí)意思表示，而過后承包人又以補(bǔ)充協(xié)議違反招投標(biāo)法為由，要求認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議無效，這時(shí)如何確定合同價(jià)款？ 答：這本身就是黑白合同的認(rèn)定問題。編 者按： 2021 年 1 月最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）正式實(shí)施后，建緯律師事務(wù)所深圳分所就如何正確理解和運(yùn)用《司法解釋》，依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益等問題，由朱樹英律師主講，在深圳、東莞等地舉辦了系列專題講座。而實(shí)際上，仲裁庭還是可以裁決的 ,只是裁決完了要由法院去執(zhí)行，而且仲裁對(duì)收繳非法所得做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由人民法院執(zhí)行也是不相沖突的。因此，履約過程中如要簽訂與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變更的補(bǔ)充協(xié)議的關(guān)鍵是要有法定的變更事由并同樣辦理備案手續(xù)。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么 7 天期限就不應(yīng)限制當(dāng)事人，即便過了 7 天期限，仍可繼續(xù)提出變更價(jià)款請(qǐng)求，其適用的是時(shí)效依據(jù)，即不超過二年。只要干活了，就要計(jì)價(jià)。問題是所涉及的利息和滯納金標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人對(duì)這兩 種違約金有具體約定都要從約定。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。至于建設(shè)材料問題和工期問題，要看具體情況而定。 這個(gè)問題不能反推結(jié)論。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價(jià)為結(jié)算依據(jù)，假如提問人的意思是指中標(biāo)時(shí)約定了固定計(jì)價(jià)方式而后來又改為可調(diào)價(jià)方式，備案單位沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么就出現(xiàn)備案了一個(gè)非中標(biāo)合同的情況。 ” 合同的計(jì)價(jià)方式屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，因此，中標(biāo)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容被改變，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其行為不應(yīng)得到法律保護(hù)。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價(jià)款照算，不存在發(fā)包人因此免除工程價(jià)款的承擔(dān)問題，工程款還是應(yīng)當(dāng)支付的。該條約定有一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一條合同約定的附隨義務(wù)就是應(yīng)該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有權(quán)按照合同約定中止，還可以進(jìn)一步解除合同。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第 18 條 “ 重新檢驗(yàn) ” 約定： “ 無論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對(duì)已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時(shí)，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。 ” 等。《司法解釋》第 24 條其內(nèi)容只有一句話： “ 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行 為地為合同履行地。 其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行為并不是特定的、唯一的。如這樣，則當(dāng)事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。我認(rèn)為實(shí)際施工人追索的不是簡(jiǎn)單的勞動(dòng)債權(quán)，而是工程款的一部分，因此，實(shí)際施工人追索勞 務(wù)報(bào)酬按《司法解釋》第26 條規(guī)定，可以直接進(jìn)入訴訟程序。連帶責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)包含權(quán)利和義務(wù)兩方面，完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總分包雙方的共同義務(wù)，而收取建設(shè)單位的工程款是共同的權(quán)利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設(shè)單位工程款再支付分包方工程款，體現(xiàn)的是對(duì)連帶的權(quán)利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。這是這個(gè)問題答案的合同依據(jù)。該條司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的按照施工過程中形成的書面簽證確定。 答：這個(gè)理解很準(zhǔn)確，黑合同在中標(biāo)前、中標(biāo)時(shí)和中標(biāo)后簽署都是違法的，簽訂在中標(biāo)之前是串標(biāo)行為，簽訂在中標(biāo)同時(shí)或中標(biāo)后都是改變了合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。 問題二十一：沒有營(yíng)業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)的實(shí)際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購(gòu)材料，拖欠第三方的材料款，請(qǐng)問：發(fā)包人要否對(duì)該部分材料款負(fù)連帶清償責(zé)任？ 答：這是有關(guān)合同類推的問題?！端痉ń忉尅穭澇龅慕缦奘牵褐灰l(fā)包人拖欠工程價(jià)款， 因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價(jià)款中，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，因此實(shí)際施工人可以起訴發(fā)包人。 問題二十三：依據(jù)《司法解釋》第 20 條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定 “ 在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件 ”的如何處理？ “ 不予答復(fù) ” 又當(dāng)如何理解？ 答：這個(gè)問題在司法實(shí)踐中具有典型意義，現(xiàn)在有的承包人向發(fā)包人提交了結(jié)算書后，過了 28 天發(fā)包人沒有答復(fù)，便以《司法解釋》第 20 條的規(guī) 定起訴，要求法院按提交的結(jié)算支持自己的訴訟請(qǐng)求。請(qǐng)問：（ 1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有 效？（ 2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（ 3）施工期間，乙方已取得在京投標(biāo)資質(zhì)，結(jié)論又如何？ 答：針對(duì)第一問，如果雙方在合同中明確約定中標(biāo)后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效。但是這里要注意一點(diǎn)，現(xiàn)在討論的是企業(yè)施工資質(zhì)，如果某一單位原來無施工資質(zhì)，但是在施工過程中取得了資質(zhì)的，那么根據(jù)《司法解釋》第 5條的規(guī)定，可認(rèn)定合同有效 。 至于說到農(nóng)民工的特殊保護(hù)問題，事實(shí)上《司法解釋》第 26 條使用的詞語是 “ 實(shí)際施工人 ” ，而并沒有用 “ 農(nóng)民工 ” 這個(gè)詞語。問：（ 1）此案天津法院是否有管轄權(quán)？（ 2） A要求 B支付百分之五以外的工程款是否有充分的依據(jù)？應(yīng)注意哪些問題？（ 3） A 算不算適格的實(shí)際施工人？請(qǐng)對(duì)實(shí)際施工人概念展開闡述一下。至于實(shí)際施工人的概念，法律和《司法解釋》中均無相應(yīng)規(guī)定，我理解的概念是：在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或違法分包的或者借用資質(zhì)的實(shí)際從事施工的分包人，即為實(shí)際施工人。當(dāng)然這里有一個(gè)前提，即《司法解釋》第 11 條規(guī)定的 “ 承包人拒絕修理、返工或者改建的 ” ，如果承包人已將質(zhì)量缺陷整改至合同約定標(biāo)準(zhǔn)，則另當(dāng)別論。甩項(xiàng)也即部分交工。索要工程款訴訟時(shí)效的起算時(shí)間，應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付而沒有支付工程款。 具體地說，施工合同被發(fā)包人提出而終止（終止僅指合同無效后的不履行）后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付全部的已完工程價(jià)款，包括合同約定的不到付款期限的部分，例如，合同約定進(jìn)度款支付 50%，另 50%待竣工時(shí)支付，但合同被終止后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付另外的 50%，其理由是合同一旦被終止，原合同約定的未 到期債務(wù)已因此轉(zhuǎn)變?yōu)榈狡趥鶆?wù)。但是在實(shí)踐中的工程發(fā)包和分包情況比較復(fù)雜，有的分包合同，是由承包人和分包人共同與發(fā)包人簽訂的，此時(shí)分包人的地位與承包人相同，我認(rèn)為三方簽訂分包合同時(shí)，分包人與承包人同樣享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。對(duì)此，《司法解釋》本身沒有相應(yīng)規(guī)定，但《合同法》第 269 條有明確規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。本人認(rèn)為，本案的關(guān)鍵是裝修公司在簽訂裝修合同時(shí)房屋產(chǎn)權(quán)人是否明知，以及產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對(duì)添附的裝修物是如何約定的，如果產(chǎn)權(quán)人同意裝修合同，則裝修人可以要求以《司法解釋》第 26 條規(guī)定直接起訴產(chǎn)權(quán)人，即產(chǎn)權(quán)人是真正的發(fā)包人；而如產(chǎn)權(quán)人不知道或不同意裝修合同，根據(jù)合同相對(duì)性原則裝修公司不能直接起訴產(chǎn)權(quán)人。我的觀點(diǎn)消防缺陷也是質(zhì)量問題，應(yīng)根據(jù)《司法解釋》第三條之規(guī)定進(jìn)行處理。因此，本人認(rèn)為《司法解釋》第 21 條規(guī)定是完全正確的，而且還是《司法解釋》為解決全國(guó)人大在《建筑法》執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)的四大問題之一的黑白合同問題的重要貢獻(xiàn)之一。 ” 這兩條規(guī)定的界限在于有沒有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同有關(guān)造價(jià)、工期或質(zhì)量約定作改變。 問題三十四：《司法解釋》第 26 條規(guī)定實(shí)際施工人訴發(fā)包人，可追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為當(dāng)事人，事實(shí)上已突破合同相對(duì)性的原則，目的在于保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益。實(shí)際施工 人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。比較一下，我認(rèn)為實(shí)際施工人提供的勞務(wù)不存在非法經(jīng)營(yíng)之嫌。 對(duì)于第一個(gè)問題，涉及到的是示范文本組成文件的解釋順序，也即如果組成合同的各個(gè)文件有矛盾，以哪一個(gè)文件為準(zhǔn)。說到工程材料，以是否屬于工程主要材料來作區(qū)分，可分為主材和輔材。按約定時(shí)間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款，與工程款（進(jìn)度款）同期結(jié)算。 ” 因此，隧道工程的分包，同樣應(yīng)執(zhí)行《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。這里涉及到對(duì)無效合同的處理原則。如果原告要求無效，案件未經(jīng)實(shí)體審理，法院就同意按無效進(jìn)行鑒定，這客觀上有可能意味著 “ 未判先定 ” 。鑒定單位在未獲效力明示的情況下，按其鑒定的取舍原則，也應(yīng)提供有效和無效兩種鑒定結(jié)論，供雙方當(dāng)事人在法庭辯論時(shí)辯明是非使法院在取舍時(shí) 有兩種結(jié)論供判案選擇。 問題四十二：解釋第 10 條，規(guī)定當(dāng)事人對(duì)欠付工程款利息標(biāo)準(zhǔn)有約定的 ，按照約定處理，如果雙方?jīng)]有約定是否支付利息，法院是否會(huì)支持承包人的利息主張 ? 答：這個(gè)問題的答案是肯定的，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工合同欠款的利息是法定的，《司法解釋》第 17 條后半句話已經(jīng)說明： “ 沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。 問題四十五：勞務(wù)分包合同雙方當(dāng)事人對(duì)勞務(wù)費(fèi)