【正文】 傳真發(fā)出去當天，建筑公司收到建材公司發(fā)來的信函。我國《建筑法》及國務院《建設工程質量管理條例》均將工程質量、安全等工程責任確定為施工企業(yè)的法定責任，施工企業(yè)不能以合同形式將其法定責任轉嫁給第三人。 那么雙方簽定的合同是否有效?原告應否承擔工期、質量等工程責任?二、案例評析本案是一起簡單的勞務糾紛案件。12．因工程質量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審查中查明有轉包的，應追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任。 6．涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。二、案例評析 以上案例出現了眾多的主體，但是從訴訟法律的角度誰是適合的主體呢，這就需要我們認真的辯析。案例23如何認識訴訟主體一、案例簡介 2002年9月，天王石材裝飾工程有限公司與上海某大廈的業(yè)主簽訂了一份大廈底層大廳的裝修合同。上列當事人之間互相推諉責任，于是劉克宣將郭長根、吳少華、吳三元三人以及某房產開發(fā)公司、林才生告到吉安縣法院。之后，林才生又以每立方米10元的價格(包括請小工的工資，不含材料費，完工后按實際測量的結果結算工程款)將該水泥路面鋪設工程轉包給亦無施工資格證的郭長根、吳少華、吳三元三人合伙施工。尤其是雙方當事人的糾紛意見提交到法院，有關工程款的爭議應當由法院來最終確定，審計意見可以作為一種證據使用，成為法院定案的參考，但不能將該意見作為定案的主要依據。”可見，合同已經修改了投標書的內容，在此情況下，不能按照投標書的報價來確定價款，而應當按照修改后的合同條款來確定工程款。雙方又發(fā)生爭議，協商不成，承包方便于1999年12月向法院提起訴訟，請求發(fā)包方支付工程款；發(fā)包方認為應當根據投標書、合同規(guī)定和審計意見來確定工程款，并提起反訴，要求承包方承擔遲延交付工程的責任。合同第3條規(guī)定：“裝修款暫定100萬元，具體預算由甲方提出后經乙方同意，并經市建設銀行審核，一次性包死不變。三、 案件評析本案是一起因建設工程轉包后又分包而引起的拖欠民工工資訴訟。2003年3月，顧某完成了施工任務。至此，莊勝公司與中建一局之間的所有相關糾紛一并圓滿解決。同時，莊勝公司以商品房預售合同糾紛為案由起訴中建一局，要求判令中建一局立即支付全部房價款及逾期付款違約金等共計人民幣三億余元。為保證墊資后的工程款能夠收回，中建一局及大成建設株式會社作為共同買方與莊勝公司(賣方)于1996年相繼簽訂了132份商品房預售合同，涉及房屋408套，共計40642余平方米，總標的額達62995864美元。我方也根據事件發(fā)生的具體情況，向承包商進行反索賠。在工程索賠中應注意以下方面：（一）索賠證據的取得。建筑公司與天景公司通過核對往來款確認。如果當事人之間約定了逾期違約金，則施工人應當支付違約金。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。建筑公司認為此問題不存在安全隱患，以不影響使用為由拒絕修復。根據雙方合同的此項規(guī)定，工程竣工以后，盡管甲、乙雙方沒有履行共同委托市建設銀行進行決算審核的書面申請，而是由甲方出具了委托申請，也不應簡單地視為甲單方的意思表示。該銀行的審核結果為乙方多收工程款12萬余元。同年3月7日，該企業(yè)與該市一建筑工程承包公司簽定了一份建筑工程承包合同。發(fā)包人接到承包人的通知以后，應當在合同約定的時間或合理時間內，開始對隱蔽工程進行檢查，檢查合格后雙方共同簽署“隱蔽工程驗收簽證”及相應記錄。工程逾期完工后，發(fā)包方拒絕承擔承包方因停工所受的損失，反而以承包方逾期完工應承擔責任為由，上訴至法院。在案件審理過程中，法官發(fā)現當事人的約定損害了國家利益或者利用合同謀取非法利益時不能棄之不問，也不能以損害國家利益為代價調解結案，應變司法被動為主動，制止不法行為，維護國家利益。被告分包工程屬于違法分包，分包協議應確認無效。雙方工程款結清，雙方對約定的管理費4萬元在結算時并無異議。 法院審理認為，因實業(yè)公司未按合同約定支付工程款，遲延支付價款，致使施工企業(yè)無法繼續(xù)履行合同義務，并導致合同目的不能實現，而且，在施工企業(yè)履行催告義務后，實業(yè)公司在合理期間內仍拒不支付工程價款。本案甲公司由于忽略了證據的重要性以及“誰主張誰舉證”的訴訟規(guī)則，導致自己因證據不足處于不利的訴訟地位，經濟損失高達100多萬元，此中教訓令人深思。其二，出借資質企業(yè)依法應向發(fā)包方承擔連帶賠償責任。工序質量報驗單顧名思義，是對工序質量進行檢驗的記錄，而不是對工程量進行計量的記錄，監(jiān)理在工序報驗單上的簽字僅表明對工序質量的認可，而不能推論為對工程量也已認可。協議簽訂后，由于雙方在現場核實工程量時發(fā)生爭議，雙方未能確認已完工程量。協議約定甲公司可以乙公司名義承接工程，乙公司應給予相關配合。法院采納了該意見，指定審價單位與承發(fā)包人一起到現場核對。原告不服提起上訴，二審法院以事實不清為由裁制撤消一審判決，發(fā)回重審。但未經竣工驗收，發(fā)包人的酒店即于2002年10月中旬開張。需要注意的是，在國家工商行政管理總局頒布的《建設工程施工合同》(GF19910210)中，對于發(fā)包方收到竣工結算資料后不予答復的情況，規(guī)定30天后發(fā)包方應開始支付利息并承擔違約責任，但對于是否可視為發(fā)包方已經認可結算報告款項問題，沒有明確的規(guī)定。2003年11月28日，該工程經過置業(yè)公司多次變更設計，提前竣工，并在2004年4月16日通過竣工驗收交付使用?！端痉ń忉尅返诹鶙l第一款規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。同時，本案補充合同中約定的有關不付工程預付款的內容，系對招投標文件的實質性的違背，顯屬無效。三、 律師評析一審法院關于補充合同中不支付工程預付款的條款無效的認定是準確的，但將被告應支付的工程預付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償的判決是沒有法律依據的。案例9：“貸款利息”能否計入工程結算一、 工程基本情況某鋼結構公司經公開招投標，獲得某工程的施工承包資格后，與該工程發(fā)包人簽訂了一份《建設工程施工合同》，雙方約定了工程預付款的金額及其支付期限和方式。比如，可將“預防和治理拖欠工程款”作為一個管理單元，再從中細分出“預防和治理拖欠工程預付款”、“預防和治理拖欠工程進度款”、“預防和治理拖欠工程結算款”三個小的單元。但法院作出的被告應支付的工程預付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償的判決則值得商榷。合同約定了工程預付款的金額及其支付期限和方式，并到當地有關行政管理部門辦理了備案手續(xù)。筆者認為，該條款應從嚴理解：一是適用招投標項目；二是招投標必須是有效的；三是必須是實質性內容不一致；四是陽合同僅是結算的依據。法院一審裁定認定本案法院無管轄權。隨后，為了項目報建、報監(jiān)用途，雙方簽訂了一份施工合同（以下簡稱“備案合同”）并開始施工。二、 黑白合同的法律分析及處理黑白合同的法律分析　　根據案件事實的分析以及對《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》等實質精神的理解，結合本所代理工程款糾紛的實務經驗，在14號司法解釋未出臺之前，我們得出《建設工程合同》與補充協議屬于黑白合同，黑合同無效，應以白合同結算工程款的結論?？傇靸r下浮2%為工程結算款。2001年7月26日，雙方簽訂《建設工程合同》及“補充協議”各一份，7月30日簽訂《建設工程合同》并在招投標辦公室備案、依此合同交納了定額管理費。材料定金損失不屬我所鑒定范圍，請仲裁委另行處理。竣工后維護保養(yǎng)增加費、工程保險費、排污費屬應計項目，計算方式是按實計算，由于雙方均未提供是否發(fā)生的證據材料，鑒定人按計價標準提供的計算系數計算，由于雙方中途解除了施工合同，竣工后維護保養(yǎng)增加費須根據仲裁委裁定被申請人是否承擔此項義務后確定是否計入。被申請人于1997年7月開工，施工至主體封頂，申請人與被申請人因工程進度款、施工質量等問題產生糾紛造成停工，雙方當事人在沒有對已完工程量、現場備料、施工設備等進行核對并形成清單的情況下，申請人單方解除了施工合同，直接將工程發(fā)包給第三人施工。（二）計價：按合同約定的計價標準計算。合同對計價原則進行了明確約定，結算工程量為審定預算工程量加設計變更。五、 案例評述（一） 計價爭議產生的原因 申請人沒有提供管溝土方開挖的地面標高證據材料。二、 委托鑒定內容及鑒定資料仲裁委員會委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定。五、案例評述（一）計價爭議產生的原因工程款的支付應按合同條款履行，施工過程中發(fā)現施工材料與合同約定不符，應及時通知原告作出修改。工程竣工驗收后，原告以工程結算價款爭議為由，向法院提起訴訟。二、 委托鑒定內容及鑒定資料法院委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定。（二）評述原、被告簽訂的施工合同合同價含配合費，但未對施工配合費及其支付進行約定，原告與第三方簽訂的施工配合費協議對配合費及其支付進行了約定，從合同關系上講，施工配合費應由原告支付。送鑒定資料：委托書、施工合同、仲裁申請書、仲裁答辯書、施工圖、設計變更、現場簽證、竣工驗收證書與被申請人核對的結算工程量清單等資料。 申請人沒有提供大理石按干粉型粘結的證據材料。該工程開工日期為1999年7月25日，工程多次停工（停工責任未確定）且未辦理竣工驗收。五、 案例評述（一） 計價爭議產生的原因 預算未經審定，原告實際的完成工程在被告現場工程師已確認的挖孔樁隱蔽驗收記錄已反映。申請人以工程進度、施工質量為由，向仲裁委員會申請仲裁解除合同。挖孔樁及基坑降水費用，被申請人僅提供了該工程施工方案中關于降水的措施證據，沒有提供相關的抽水記錄證據，是否發(fā)生由仲裁委庭審調查后裁定。五、 案例評述（一）計價爭議產生的原因因合同糾紛，被申請人不正常的離場，雙方未對已完工程量、現場備料、施工設備等進行核對并形成清單。同年8月29日，雙方對7月30日合同進行了工商鑒證。某建筑公司于2002年10月28日請求甲方對其工程進行驗收并將工程結算資料交予甲方。　　黑白合同也稱“陰陽合同”，就是經過招投標的工程，發(fā)包人與承包人之間就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是經過備案的中標合同，另一份是內容與中標合同不一致的私下協議。同時被告以承諾書的形式說明“備案合同僅限于被告報建、報監(jiān)的正常施工之用，不作為任何意義上的他用，具體實施仍按正式合同執(zhí)行”。原告提起上訴，二審法院終審裁定撤銷了一審裁定，確認本案由法院管轄。上文案例中原被告雙方在開標之前就對招投標實質性內容進行了談判，并簽訂了施工合同，顯然是招標人與投標人之間的串標行為，是違反招投標法之禁止規(guī)定，中標應為無效。同日，雙方又簽訂了一份補充合同，約定：“本工程不付工程預付款”。 根據去年9月出臺的《最高人民法院關于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)第六條第二款規(guī)定：“當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理”；第十七條規(guī)定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”。以“預防和治理拖欠工程預付款”為例，可以制定并落實以下管理措施：招投標階段要爭取將工程預付款的金額及其支付辦法列入投標文件；簽約階段要將投標文件中的成果固定到合同條款上；履約階段定期監(jiān)控發(fā)包人是否按時足額支付工程預付款等等。合同簽訂后即到當地管理部門辦理了備案手續(xù)。 ”第三款又規(guī)定：“當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。2004年11月28日，由市政工程分公司負責承建的這項工程的結算報告報送到置業(yè)公司。要想明確這一問題，就需要根據《建設工程發(fā)包與承包計價管理辦法》(2001年10月25日建設部發(fā)布)和《建設工程價款結算暫行辦法》(2004年10月20日財政部、建設部聯合發(fā)布)中的關于“發(fā)包人應在收到竣工結算文件后的約定或法定期限內予以答復，逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可”的規(guī)定，以及最高人民法院發(fā)布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。2002年11月，雙方簽訂補充協議，約定發(fā)包人提前使用工程，承包人不再承擔任何責任，發(fā)包人應于12月支付50萬元工程款并對總造價委托審價。重審法院最終判決被告支付工程款(包括被告未確認的工程量)，同時判決原告(反訴被告)酌情承擔12萬元修復費用和5萬元營業(yè)損失。經再次現場核對復審，審價單位出具了補充鑒定報告，結論為40余萬元增加工程量中被告應支付17萬余元，另有24萬余元已隱蔽使用現場難以核實，但原告認為已經使用難以核對，被告應對該使用部分承擔舉證不能的責任，法院認同了該觀點并酌情判定被告承擔24萬元中的16萬元。若甲公司中標且主要由甲公司施工的，則甲公司按照合同標的額的3％～5％上交乙公司管理費。在此情況下，甲公司竟草率出場，由乙公司繼續(xù)施工?！媛暦Q工程量截面圖是作為工序報驗單的附件一并送交監(jiān)理的，但卻提供不了作為附件的證明；工程量截面圖是電腦打印，沒有任何人簽字蓋章，本身亦不能作為證據使用?！督ㄖā芬?guī)定出借資質的企業(yè)對承攬的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，應與借用資質的企業(yè)或者個人承擔連帶賠償責任。案例13解約，合同無法履行是前提在建設領域的民事訴訟中，受害人一方在遭受損失時，首先想到的通常都是“解約”。在這種情況下，施工企業(yè)行使合同解除權，申請解除建筑施工合同的做法是符合我國法律的規(guī)定，并且根據我國《合同法》“因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此給對方造成的損失”的有關規(guī)定，施工企業(yè)的訴訟請求應予以支持，且在雙方的建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，實業(yè)公司應當按照約定支付相應的工程價，并賠償其損失。原告向法院起訴要求被告返還所扣的4萬元稅收和管理費，理由是被告無權向其征繳稅收和管理費。被告在分包工程中取得了4萬元管理費，該管理費實質上是被告分包工程取得的好處費，在合同簽訂時雙方心知肚明，將這種管理費定性為被告