【正文】 止司法恣意、專斷；另一方面立法又要詳略適度，防止因規(guī)定得過細(xì)、過死而限制司法人員的主觀能動(dòng)性，導(dǎo)致司法僵化。在法院組織體系、人事體制改革方面逐步使地方法院與地方政府發(fā)生脫離，通過人事制度改革以減少或消除司法的地方保護(hù)主義現(xiàn)象。二是要完善培訓(xùn)機(jī)制，實(shí)行法官輪訓(xùn)制，努力造就一批精通法律業(yè)務(wù)、熟悉國際貿(mào)易規(guī)則、懂外語的專家型法官。調(diào)離、辭退業(yè)務(wù)能力低下的檢察官、法官。建設(shè)一支高水平、高素質(zhì)的職業(yè)司法隊(duì)伍。區(qū)分錯(cuò)案性質(zhì)、過錯(cuò)程度，把錯(cuò)案責(zé)任追究到人，保障實(shí)體正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。對院長、庭長工作不負(fù)責(zé)任，好人主義，知錯(cuò)不糾，導(dǎo)致錯(cuò)判的，要由院長、庭長與有過錯(cuò)的法官分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對合議庭成員評議案件時(shí)，故意歪曲事實(shí)，曲解法律，致使合議結(jié)果錯(cuò)誤，造成錯(cuò)判的，由導(dǎo)致錯(cuò)誤結(jié)果產(chǎn)生的成員承擔(dān)責(zé)任。權(quán)力的約束和制衡是防止腐敗的重要手段，隨著審判組織的獨(dú)立和法官職權(quán)的擴(kuò)大，必須大力強(qiáng)化對審判主體的制約和監(jiān)督，保障實(shí)體正確。建立有效的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。要是人大發(fā)現(xiàn)法院或法官在案件的審理過程中，確有違法行為，可以建議追究有關(guān)人員的法律責(zé)任，但并不能對案件進(jìn)行任何的指示。即使是對個(gè)案的監(jiān)督，也主要應(yīng)是事后的監(jiān)督。雖然人大在一定程度上確實(shí)履行了監(jiān)督職責(zé)，但力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，存在許多問題，主要體現(xiàn)在：監(jiān)督機(jī)構(gòu)不健全，對監(jiān)督的保障沒有制度化，監(jiān)督隊(duì)伍的素質(zhì)不夠理想。根據(jù)憲法和地方組織法的規(guī) 定，我國的各級(jí)人大及其常委會(huì)是各級(jí)國家權(quán)力機(jī)關(guān)，也是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。加強(qiáng)對司法程序的全方位監(jiān)督及對司法權(quán)的制約。簡化訴訟程序，真正體現(xiàn)“兩便”原則，避免重復(fù)勞動(dòng)，以最少的訴訟消耗，取得最佳的審判效果。合議庭與審判委員會(huì)應(yīng)對主審法官起監(jiān)督和指導(dǎo)作用，但不能代替主審法官承擔(dān)責(zé)任，一旦出現(xiàn)錯(cuò)案，應(yīng)由主審法官個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。采取法官的獨(dú)立負(fù)責(zé)的責(zé)任制，改革現(xiàn)行合議制與審判委員會(huì)制，建立主審法官制。改革審判方式，從詢問制向?qū)怪妻D(zhuǎn)變，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證，加強(qiáng)對證據(jù)的質(zhì)證和開庭辯論，充分發(fā)揮當(dāng)事人及其訴訟代理人參與訴訟的積極性。四、防范濫用法官自由裁量權(quán)的對策改革和完善司法體制。民事案件則以損害賠償案件較為突出。2004年，“安徽第一貪”尹西才侵吞公款570萬元，另有1901萬元人民幣、66萬美元不能說明合法來源，一審被判處死緩。其實(shí)，我們在報(bào)道中，看到了很多案件相類似的案件，其裁判結(jié)果卻相差懸殊，這在刑事案件方面表現(xiàn)得尤為突出：2000年，江西省原副省長胡長清因受賄500多萬元被判處死刑。在對待被扣押的財(cái)產(chǎn)上，有的法院借對扣押的財(cái)產(chǎn)的拍賣次數(shù)、降價(jià)幅度和保留底價(jià)等法律規(guī)定不夠明確，往往采取“無限降價(jià)”的方式處置被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，損害被執(zhí)行人的合法權(quán)益。有人搞幕后交易，人為地重點(diǎn)執(zhí)行，損害連帶責(zé)任人利益，引發(fā)新一輪糾紛。少數(shù)法官亂執(zhí)行第三人的財(cái)產(chǎn)，對案外人異議審查裁決不當(dāng)，損害案外人的利益。二審法官，有時(shí)為了拖延辦案，隨意對案件發(fā)回重審，或?yàn)榱瞬话旬?dāng)事人的矛盾糾紛指向自己，故意把案件多次發(fā)回一審法院，或隨意改判。在庭審中，對案件事實(shí)的調(diào)查，故意就輕避重，對該查明的事實(shí)不查明，對無關(guān)緊要的事實(shí)，卻反復(fù)調(diào)查。少數(shù)法官采取委托鑒定、延期審理、中止審理、公告送達(dá)、簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序的所謂的“合法”程序，對案件久拖不結(jié)，超審限辦案，無端增加當(dāng)事人的訴訟成本，為有責(zé)任的當(dāng)事人制造轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，逃避法律責(zé)任提供時(shí)間上的可能，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。有的法官還超越職權(quán)范圍，違反案件的主管原則，越權(quán)受理本屬于政府部門處理的案件，致使司法機(jī)關(guān)的“關(guān)口”前移，增加法院的成本。在這種情況下，法官在立案階段的自由裁量權(quán)就顯現(xiàn)出來了。在司法實(shí)踐中，法官自由裁量權(quán)被濫用的情況主要有：在立案環(huán)節(jié)亂駁回、亂立案，隨意爭奪案件管轄。由于法官自由裁量權(quán)的行使完全憑借法官個(gè)人的判斷認(rèn)識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，由于各個(gè)法官的價(jià)值觀不同，還由于各個(gè)法官的認(rèn)識(shí)能力、水平和經(jīng)驗(yàn)的不同，可能造成不同法官對同一案件事實(shí)和要適用的法律作出不同的判斷、認(rèn)識(shí)和理解，即出現(xiàn)“同案不同判”的情況。運(yùn)用得好有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義和實(shí)質(zhì)正義，運(yùn)用得不好可能被濫用，變?yōu)橐环N恣意和專橫的權(quán)力。上述的裁判活動(dòng)無疑也脫離不了法官的自由裁量。民商事案件，法官不能因“法無明文規(guī)定”而拒絕裁判。法官是司法的主體，在對成文法適用過程中，有權(quán)對既有的法律規(guī)范進(jìn)行解釋，包括對不確定概念和一般條款的價(jià)值補(bǔ)充，并與案件事實(shí)對號(hào)入座。而邏輯大前提與案件給定的事實(shí)是否一致，亦需法官的確認(rèn)。成文法的適用是一個(gè)三段論的過程。而案件事實(shí)只是一種“法律真實(shí)”而非客觀事實(shí)，案件事實(shí)的形成過程盡管有一套詳盡的程序性規(guī)則的約束，并貫穿于復(fù)雜而又嚴(yán)密的邏輯推理之中，但無論是證據(jù)材料的發(fā)現(xiàn)與采信，還是案件“法律真實(shí)”的最終確認(rèn)，實(shí)質(zhì)上均是經(jīng)由法官自由心證而成，于是法官斷案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成分和因素。由于案情暴露的不充分性、認(rèn)識(shí)主體自身的局限性、調(diào)查的事后性等因素的影響，客觀事實(shí)的發(fā)現(xiàn)過程被人定的證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用所取代，客觀必然性的尋求最終讓位于“高度蓋然性”理論的推導(dǎo)結(jié)果。在這一認(rèn)定過程中，要靠法官自己去判斷。所謂蓋然性即是可能性，在證據(jù)對某一事實(shí)的證明無法達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下，法官對蓋然性較高的事實(shí)予以確認(rèn)。證明標(biāo)準(zhǔn)亦即對案件事實(shí)證明的程度，即對事實(shí)的證明應(yīng)達(dá)到什么程度才能在法律上認(rèn)定該事實(shí)為真。證據(jù)證明力，也稱證據(jù)力或證據(jù)價(jià)值。證據(jù)是否有證據(jù)能力，主要取決于法律上的排除規(guī)定。二、法官自由裁量權(quán)的范圍證據(jù)采信?！眹宜贫ǖ膶?shí)在法只是客觀法的不完全表達(dá)而已，其目的就在于實(shí)現(xiàn)客觀法，凡與社會(huì)連帶關(guān)系相悖的法律都是無效的。“每一個(gè)社會(huì)都有一種客觀法,正如它必須有一種語言、風(fēng)俗、習(xí)慣、宗教以及一塊永久或暫時(shí)能生活的土地一樣，一切人類社會(huì)都勢必服從社會(huì)的紀(jì)律，這種紀(jì)律構(gòu)成社會(huì)的客觀法，在整個(gè)社會(huì)團(tuán)體之內(nèi)人們勢必要服從某種行為規(guī)則，這些規(guī)則的總體形成客觀法。埃利希因此主張以“自由的判決方法”代替束縛法官的傳統(tǒng)的“技術(shù)主義判決方法”。埃利希認(rèn)為:“擁有專業(yè)素養(yǎng)的法學(xué)家一般都不會(huì)懷疑過去相當(dāng)大的一部分法律并非由國家而制定，直至今天，法律在一個(gè)較大范圍內(nèi)仍有其他多重淵源。如果何者為支配性正義觀念也無法確定,法官就應(yīng)當(dāng)根據(jù)其個(gè)人主觀的法律意識(shí)來判決。自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)強(qiáng)調(diào)審判過程中的直覺和情感因素,并要求法官根據(jù)正義與公平去發(fā)現(xiàn)法律。盡管如此,赫克仍然沒有滑向?qū)嶓w理性的深淵，他給了法官一個(gè)弱勢定位——立法者的助手。只有法官不只是一個(gè)按照邏輯力學(xué)的定律運(yùn)轉(zhuǎn)的法律自動(dòng)售貨機(jī)，立法者才能實(shí)現(xiàn)他的意圖和滿足生活的需要。法律規(guī)則通常授予法官在某些情況下行使自由裁量權(quán)的權(quán)力和責(zé)任，法官行使自由裁量權(quán)有時(shí)需要滿足某些條件，有時(shí)則僅能在法律規(guī)定的限度內(nèi)進(jìn)行。因此，規(guī)范并限制法官的自由裁量權(quán)就顯得尤為重要。從概念上來看，法官自由裁量權(quán)是指法官酌情作出決定的權(quán)力，這種權(quán)力在案件處理時(shí)是符合正義、公正、正確的要求的，它是法官職業(yè)的基本屬性和本質(zhì)要求，正確行使法官自由裁量權(quán)，對于公平合理地解決糾紛、促進(jìn)社會(huì)的公平正義具有十分重要的意義。[2] 莊曉華：《法官自由裁量權(quán)及其限制》，中國政法大學(xué)出版社2013年版 [3] [美] 德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版 [4] [英] 尼克法官在做出自由裁量的時(shí)候，可以尋求法學(xué)專家的支持，通過學(xué)理上的支持，或許法官的判決就更容易被社會(huì)所接受，也能夠在一定程度上抵御外來的不正當(dāng)干預(yù)。在現(xiàn)代社會(huì)，媒體已經(jīng)成為第四種權(quán)力，媒體的支持往往會(huì)給法官獨(dú)立審判案件、自由裁量增強(qiáng)信心。對于中國法官本身而言，除了提升自己的職業(yè)素質(zhì)以外，要想在行使自由裁量權(quán)時(shí)克服中國現(xiàn)今體制弊端給自身帶來的風(fēng)險(xiǎn)，可以采用如下兩點(diǎn)權(quán)宜之策：借助輿論的支持。在司法體制和環(huán)境短期不能改變的情況下，學(xué)界和司法界可以運(yùn)用上文探討的法官自由裁量權(quán)的形式邊界與實(shí)質(zhì)邊界來規(guī)范中國法官自由裁量權(quán)的行使，這里不再贅述。第二種情況值得進(jìn)一步分析，正如上一小節(jié)所說，“許霆案”的一審裁判是法官機(jī)械司法、怠于行使自由裁量權(quán)的典型，但如果我們附加一些條件，該案就又成為了這里討論的濫用自由裁量權(quán)的了情況了，這個(gè)條件就是：一審法官已經(jīng)意識(shí)到有兩個(gè)可以使用的邏輯大前提——《刑法》第63條和264條，但他最終沒有依照后果主義論辯進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡就隨意排除了63條的適用，這就僭越了法官自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)邊界，違背了法官的職業(yè)倫理。法官自由裁量權(quán)的濫用通常包括這兩種情況：第一種是法官在簡單案件中就運(yùn)用自由裁量權(quán)（這往往是法官受某種利益誘惑枉法裁判）；第二種是法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)不理性，突破了上文所探討的自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)邊界，恣意而為。“許霆案”的一審裁判就是法官機(jī)械司法的典型，同樣應(yīng)該行使自由裁量權(quán)而沒有行使的案子還有因?yàn)闄C(jī)械適用《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》而造成的“同命不同價(jià)”案。第三，錯(cuò)案追究制并不影響法官行使自由裁量權(quán)，正如上文探討法官自由裁量權(quán)的形式邊界時(shí)指出，法官自由裁量權(quán)行使只在于疑難案件中，而疑難案件就意味著沒有唯一正確的答案，法官面臨的是不同裁判后果之間價(jià)值的權(quán)衡，不同的法官會(huì)有不同的權(quán)衡，因此只會(huì)形成一個(gè)可能答案的范圍，只要法官行使自由裁量權(quán)的判決結(jié)果最終落在這個(gè)區(qū)間內(nèi)，就不能算錯(cuò)案。審委會(huì)制度的弊病并不在于剝奪了自由裁量權(quán)，而在于審與判的分離。對于上文的三個(gè)否定中國法官自由裁量權(quán)的理由，本文駁斥如下:第一，審委會(huì)的權(quán)力使得審案法官能審不能判，連裁判權(quán)都沒有，更談不上自由裁量權(quán)。但是本文認(rèn)為，中國法官是享有自由裁量權(quán)的。如果越權(quán)進(jìn)行了判斷和選擇的話，法官將面臨嚴(yán)重后果，著名的河南女法官李慧娟就是一個(gè)因此被處罰的典型。這種觀點(diǎn)的理由主要是中國司法領(lǐng)域的以下現(xiàn)狀：由于法院管理運(yùn)行行政化，以及審判委員會(huì)的存在和運(yùn)作規(guī)則，使得法官審而不判，宣布的往往是法院“領(lǐng)導(dǎo)”或者審委會(huì)的決定，法官因而沒有自由裁量權(quán)。三、中國問題分析與對策當(dāng)我們分析中國的法官司法實(shí)踐現(xiàn)狀時(shí)，通常會(huì)在兩個(gè)互相對立的現(xiàn)象間困惑：一個(gè)是中國法官在審判中僵硬適用法律，怠于行使自由裁判權(quán)，導(dǎo)致機(jī)械司法；另一個(gè)則與之相反，認(rèn)為中國法官在人治傳統(tǒng)下，隨意司法，濫用自由裁量權(quán)。“一致性”要求是指，無論法官最終的裁判多么符合后果主義的考慮，但只要這個(gè)裁判和一些有約束力的既存制度規(guī)則相沖突，就不能被采納。“融貫性”對法官行使自由裁量權(quán)的限定在于，當(dāng)法官面臨不同后果代表的價(jià)值之間難以做出優(yōu)先選擇時(shí)，他應(yīng)當(dāng)恪守“整個(gè)現(xiàn)行法律體系的價(jià)值應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一融貫”這一準(zhǔn)則進(jìn)行權(quán)衡。(2)“融貫性”和“一致性”的限定后果主義論辯當(dāng)然也有其不足之處，那就是當(dāng)法官面對的不同后果所代表的不同價(jià)值沒有明顯的優(yōu)劣區(qū)分時(shí)，法官就難以做出裁量了。該案中，如果支持趙C,那么背后的價(jià)值就是公民權(quán)利、權(quán)利本位法律理念、限制權(quán)力濫用的原則；如果支持公安部，那么背后的價(jià)值就是國家經(jīng)濟(jì)利益（因?yàn)楣膊康膽艏芾硐到y(tǒng)就必須修改，耗資巨大且耗時(shí)耗力）。該案被稱作 “中國姓名權(quán)第一案”，最終以調(diào)解結(jié)案，回避了法律難題。法院一審判決認(rèn)為，姓名權(quán)屬于公民的人身權(quán)利，只要不違反法律、法規(guī)或規(guī)章的禁止性規(guī)定就可以使用，責(zé)令月湖分局允許趙C以“趙C”為姓名申辦第二代身份證。鷹潭市公安局月湖分局以“C”為外文文字為由拒絕給他換第二代身份證，因?yàn)椤摆wC”進(jìn)不了公安部戶籍網(wǎng)絡(luò)程序，建議趙C改名。例如，當(dāng)公民的生命權(quán)與娛樂權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，生命權(quán)很顯然處于價(jià)值優(yōu)先地位，如果這個(gè)時(shí)候法官還做出了保護(hù)娛樂權(quán)的裁判，那么顯然就是在濫用自由裁量權(quán)了。后果主義論辯模式其實(shí)是一種價(jià)值宣告，當(dāng)法官在處理疑難案件時(shí)，如果適用不同的法律規(guī)則或者法律原則最終保護(hù)的是幾種不同的社會(huì)利益，那么運(yùn)用后果主義論辯模式最終就把法官自由裁量權(quán)的行使指向那幾種不同社會(huì)利益的權(quán)衡，并最終選擇一種利益保護(hù)從而形成某種價(jià)值宣告。實(shí)質(zhì)邊界——法官自由裁量權(quán)的價(jià)值正當(dāng)性（1）后果主義論辯模式的限定上文提到，法官只有才疑難案件中才能行使自由裁量權(quán)，根據(jù)麥考密克的表述，疑難案件需要二次證明。疑難案件才會(huì)有分歧的存在，才有法官能動(dòng)選擇的可能和必要，因此法官自由裁量權(quán)只依附于疑難案件，這樣一來，法官自由裁量權(quán)的形式邊界就是：法官自由裁量權(quán)的行使只限于疑難案件中?！标P(guān)于疑難案件，可以分為三種情況。根據(jù)英國法學(xué)學(xué)者尼爾因此，哈特的研究不僅確證了成文法國家法官有通過解釋法律來發(fā)展法律的作用，也使得英美法系傳統(tǒng)中對于簡單案件和疑難案件的劃分引入大陸成文法系成為必要和可能。而對于大陸法系而言，最初對立法者理性和抽象概念涵攝能力的高度信賴，使得大陸法系的理論曾經(jīng)認(rèn)為一切案件都能被涵攝到某個(gè)制定法的抽象規(guī)范里去，從而通過演繹邏輯推理，獲得一個(gè)唯一的正確裁判。首先要提出一組概念范疇：“簡單案件和疑難案件”。法官自由裁量的行使和最終裁量都必須旨在維護(hù)公平正義。這樣看來，法官自由裁量權(quán)的行使可以說是法官這一職業(yè)唯一能動(dòng)地體現(xiàn)職業(yè)倫理的地方了。甚至可以說，在法官這樣的法律職業(yè)中很少存在法官個(gè)人的職業(yè)倫理，絕大部分都在社會(huì)制度中規(guī)制好了，法官只需嚴(yán)格適用法律，法官的工作與法官個(gè)人的價(jià)值判斷無涉?？梢钥闯?，法官自由裁量權(quán)的存在就是為了通過緩和法律的一般性和嚴(yán)峻性的缺陷，從而實(shí)現(xiàn)公平正義，因此法官自由裁量權(quán)本身就直接與價(jià)值倫理掛鉤，法官行使自由裁量權(quán)的適當(dāng)與否也直接體現(xiàn)出該法官的職業(yè)倫理。在運(yùn)用衡平法裁決法律訴訟時(shí)，如果在法律和公平正義之間產(chǎn)生分歧，那么公平原則應(yīng)占上風(fēng)，法庭并會(huì)按此作出裁決。因此，法官為了實(shí)現(xiàn)公正，有些時(shí)候就必須要摒棄既定法律規(guī)則的適用而訴諸“衡平”，此時(shí)，法官就是立法者。二、法官自由裁量權(quán)與職業(yè)倫理(一)理論淵源法官的自由裁量權(quán)最早在古希臘就有精神體現(xiàn)，在亞里士多德那里，法官自由裁量權(quán)以“衡平”（epieikeia）的面目出現(xiàn)?？梢哉f，法官自由裁量權(quán)的行使既是個(gè)體法官職業(yè)倫理的體現(xiàn)，也承載著社會(huì)和公眾對公平正義的價(jià)值期盼，“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”自法官行使自由裁量權(quán)而始?！蔽鞣降囊恍┱{(diào)查表明，那些沒有受過法律