【正文】 業(yè)法的時代，它僅僅對商人加以適用，因此，似乎不可能實(shí)行私法的統(tǒng)一化，也不可能說不再需要商法。近代德國商法典所采取的商人主義正是此種思想的集中反映。正是因為歐洲中世紀(jì)所延續(xù)的此種不平等的行會制度，法國在大革命時期即宣告廢除商人行會制度，廢除商人之間不平等的身份，確認(rèn)商人平等身份的原則。　　(二)商人在商法中的地位　　就商人階層而言，即便在中世紀(jì)的時代，商人也不是社會生活中的特殊階層，他們作為一個整體只是社會生活中的弱者，受王權(quán)的壓制和貴族的欺凌，社會地位極其低下。商事行為與民事行為是可以分開的?？梢姡覈鴳?yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持民商合一的編制體例。新中國成立之后，我國開始繼受前蘇聯(lián)的民法制度，采取民商合一的編制體例。 [31]其三，我國歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)行的立法體制的影響。例如，票據(jù)制度，保險制度等過去僅商人利用的制度現(xiàn)今已普及于社會生活的各個方面，為全社會的人所利用。 [29]在我國，主張民商合一編制體例的學(xué)者之所以主張制定單獨(dú)的民法典，在民法典之外不制定商法典，其理由有三：其一，商法已經(jīng)失去了存在的必要。 [27]就商法學(xué)家而言，我國部分商法學(xué)家主張民商合一的立法體例，不主張在民法典之外制定獨(dú)立的商法典， [28]部分商法學(xué)家則主張民商分立的體制，主張在民法典之外制定獨(dú)立的商法典。就民法學(xué)家而言，我國部分法學(xué)家主張民商合一的編制體例，認(rèn)為我國僅需制定一部民法典，在民法典之外不制定單獨(dú)的商法典。該民法典即規(guī)定了民法的內(nèi)容，也規(guī)定了商法的內(nèi)容。 [25]在意大利，法律原本采取民商分立的立法體例，并分別在1865年和1882年制定了民法典和商法典。事實(shí)上，民商分立的編制體例在大多數(shù)國家均得到體現(xiàn)，包括歐洲的西班牙、葡萄牙、比利時，拉丁美洲的大多數(shù)國家，幾乎所有的非洲國家和許多亞洲國家。在法國，私法二分法得到強(qiáng)有力的貫徹，民法獨(dú)立于商法，因為，法國在制定民法典的同時也制定了商法典，兩者共同規(guī)范和調(diào)整私人關(guān)系。一個國家的法律究竟是采取民商合一的編制體例還是采取民商分立的編制體例，取決于多種因素的考慮，其中包括民商分立的優(yōu)缺點(diǎn)和民商法合一的優(yōu)缺點(diǎn)。所謂私法二分法，是指民法和商法分別獨(dú)立，既制定獨(dú)立的民法典，也制定獨(dú)立的商法典，民法和商法同時成為私法的表現(xiàn)形式。 du droit priv233。在私法地位舉足輕重的今天，人們不再過多地探究私法優(yōu)位或公法優(yōu)位的問題，而是探討私法的劃分問題，即私法是僅指民法還是包括民法和商法，這就是所謂的私法統(tǒng)一性的問題和私法二分法的問題。不同的國家，不同的時期，這兩種法律在社會中的地位是不同的。)和公法(droit public)，所謂私法是指調(diào)整私人之間法律關(guān)系的法律，所謂公法則是指調(diào)整國家、國家機(jī)關(guān)與個人之間的法律關(guān)系的法律。政府對社會經(jīng)濟(jì)的適度管理應(yīng)當(dāng)在從商自由原則得到充分實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上始可進(jìn)行，并且此種適度管理也僅僅是為了確保商事領(lǐng)域正當(dāng)競爭的開展，為商事事業(yè)的發(fā)展與繁榮提供有效的保障。在我國，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法的依附性，尤其具有重大的意義，因為，我國長期以來實(shí)行高度集權(quán)的經(jīng)濟(jì)管理體制，強(qiáng)調(diào)政府對企業(yè)和個人經(jīng)濟(jì)活動的直接干預(yù)，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法從屬于商法，要求我們首先要貫徹商法的基本理念，實(shí)行從商自由的原則，只有在實(shí)行從商自由原則的前提下，才能強(qiáng)調(diào)政府對經(jīng)濟(jì)的適度管理。也正是因為此種原因，我們認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法實(shí)際上是商事法律關(guān)系的保障法，是商法的限制手段?？梢?，真正意義上的經(jīng)濟(jì)法是從商法中產(chǎn)生的，商法構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)，沒有商法的存在，即沒有經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生。這樣，資本主義國家自19世紀(jì)末開始即頒行各種法律限制商人的從商自由，要求商人依法開展公平的競爭活動。由于此種哲學(xué)的貫徹，商人之間的不當(dāng)競爭大量發(fā)生，此種不當(dāng)競爭影響到了社會的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的繁榮。為什么經(jīng)濟(jì)法僅可在這一歷史時期產(chǎn)生?其答案在于，經(jīng)濟(jì)法在這一時期產(chǎn)生剛好符合社會經(jīng)濟(jì)和商事生活的需要?！　≈哉f經(jīng)濟(jì)法不具有獨(dú)立性而依附于商法，是因為，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生源于商法的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)法是為商法服務(wù)的。本文認(rèn)為，此種意義上的經(jīng)濟(jì)法才是真正意義上的經(jīng)濟(jì)法。如果將經(jīng)濟(jì)法理解為經(jīng)濟(jì)管理方面的法律，則經(jīng)濟(jì)法僅限于特別的范圍，商法仍然有其存在的領(lǐng)域。無論如何，商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系取決于經(jīng)濟(jì)法的意義的界定。其二，商法肯定論，認(rèn)為我國商法的存在有其合理性，民法，商法和經(jīng)濟(jì)法均有自己的調(diào)整領(lǐng)域?！　?四)經(jīng)濟(jì)法與商法的關(guān)系　　在我國，關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與商法的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法學(xué)家有兩種意見：其一，商法否認(rèn)論，認(rèn)為我國目前沒有商法存在的環(huán)境，有關(guān)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系由民法和經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行調(diào)整，根本無需商法的存在。近些年來，大批青年經(jīng)濟(jì)法學(xué)家開始總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，開始注重經(jīng)濟(jì)法的理論基礎(chǔ)，在承認(rèn)民法和商法合理性和正當(dāng)性的前提下，花大力氣重新構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的王國，并在此基礎(chǔ)上開展同民法和商法的交流和探索。他們在忙于為自己王國的地位論戰(zhàn)的同時，忘了花時間和精力去構(gòu)建自己王國的藍(lán)國，鞏固自己王國的疆土加強(qiáng)自己王國的力量。20世紀(jì)80年代以來，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)家雖然極力鼓噪經(jīng)濟(jì)法的意義，希望以經(jīng)濟(jì)法取代民法和商法，從而建立起大而全的經(jīng)濟(jì)法王國，但是，真正以寬廣的胸懷和博大的氣魄對經(jīng)濟(jì)法的理論進(jìn)行務(wù)實(shí)研究的學(xué)者還不曾有過。隨著國家經(jīng)濟(jì)政策的頻繁變更和臨時性措施的頻繁廢除，經(jīng)濟(jì)法也面臨頻繁變更和頻繁廢除的問題，這就是為什么我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)家頻繁變更或修正自己的經(jīng)濟(jì)法理論的原因。任何法學(xué)部門的產(chǎn)生、發(fā)展和完善都是建立在堅實(shí)的理論基礎(chǔ)上，離開深厚的理論根基，任何法學(xué)均難以健康生長。隨著指令性計劃制度的廢除，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，經(jīng)濟(jì)法同市場經(jīng)濟(jì)的精神相背離，這是經(jīng)濟(jì)法在我國激著衰敗的根本原因。其二，經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)、管理，傳統(tǒng)社會主義的經(jīng)濟(jì)體制正是以國家指令性計劃統(tǒng)領(lǐng)經(jīng)濟(jì)生活作為基礎(chǔ)，兩者高度一致。經(jīng)濟(jì)法為什么經(jīng)歷快速的產(chǎn)生、快速的發(fā)展和快速的衰敗過程?本文認(rèn)為，其原因雖然多種多樣，但主要包括：其一，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生是為了應(yīng)付特定經(jīng)濟(jì)困境的需要，隨著特定的經(jīng)濟(jì)困境的擺脫，經(jīng)濟(jì)法也就壽終正寢?！　?三)經(jīng)濟(jì)法的衰敗與振興　　自經(jīng)濟(jì)法在20世紀(jì)初期產(chǎn)生之日起，經(jīng)濟(jì)法即在社會主義國家得到迅速的生長和發(fā)育，此種生長和發(fā)育在我國20世紀(jì)80年代和90年代中前期已經(jīng)達(dá)到了登峰造極的高度。有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整社會全部經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，經(jīng)濟(jì)法既調(diào)整經(jīng)濟(jì)組織關(guān)系和經(jīng)濟(jì)交換關(guān)系，它調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行關(guān)系。 [21]在我國，自經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生之日起，經(jīng)濟(jì)法學(xué)家即面臨什么是經(jīng)濟(jì)法的問題，什么是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象的問題。此種觀點(diǎn)為大陸法系國家的大多數(shù)學(xué)者所采取，諸如，Mossa等。但是，究竟經(jīng)濟(jì)法對什么范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，學(xué)者又有不同的觀點(diǎn)。此種觀點(diǎn)為德國Hedemann教授所主張?！　?二)經(jīng)濟(jì)法的界定　　雖然經(jīng)濟(jì)法自其產(chǎn)生之日起即迅速擴(kuò)張，但關(guān)于什么是經(jīng)濟(jì)法，大陸法系國家和我國的學(xué)者卻始終沒有統(tǒng)一的和令人信服的學(xué)說。在我國，經(jīng)濟(jì)法大約產(chǎn)生于20世紀(jì)80年代初期，此時，國家的經(jīng)濟(jì)生活仍然受高度集權(quán)的政治體制的束縛，企業(yè)和個人的經(jīng)濟(jì)活動嚴(yán)格受計劃法的調(diào)整，因此，學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的核心是國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。de pise)Mossa教授、西班牙學(xué)者Garrigues和Polo教授以及法國Hamel和Savatier教授的重視，他們分別在各自的國家對經(jīng)濟(jì)法作出較為深入的研究。該經(jīng)濟(jì)法研究所出版Mitteilungen des jenaer Institut fur wirstchaftsrecht和Schriften des Institut fur writschafts recht。隨著第一次世界大戰(zhàn)的結(jié)束，Hedmann開始在耶拿(I233。隨著第一次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)，全球經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)嚴(yán)重的恐慌，德國為了利用國家經(jīng)濟(jì)力量以確保其政治目的和軍事目的實(shí)現(xiàn)而采取各種特殊的措施，以管制國家經(jīng)濟(jì)。 [17]　　四、商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系　　(一)經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生　　經(jīng)濟(jì)法源于20世紀(jì)早期的德國，其主要締造者是德國的Hedmann先生。為謀求民事糾紛的妥當(dāng)解決，人們開始將商法的具體理論適用到民事領(lǐng)域。 [16]最后，商法制度為民事糾紛提供了解決途徑。其三，典型的商法制度已進(jìn)入民法領(lǐng)域。任何公司，無論其目的是民事的還是商事的，只要采用了無限公司形式，簡單兩合公司形式，有限責(zé)任公司形式或股份公司形式，則公司均因它們所采取的形式而成為商事公司。20世紀(jì)60年代以來，由于商事交易的快捷發(fā)展，人們開始談化民事公司和商事公司的區(qū)別，他們認(rèn)為，無論是什么性質(zhì)的公司，只要采取了商法所規(guī)定的公司形式，則該種公司即是商事公司，無論它們的目標(biāo)是什么，均適用商法的規(guī)定?！?[15]其二，民法制度的商法化。公司證券持有人所持有的證券已經(jīng)同化為有形的財產(chǎn)，人們因此開設(shè)銀行并從事此種證券的服務(wù)活動，民法因為此種新的財產(chǎn)形式而顯得力不從心。綜觀兩大法系國家的法律，民法的商法化現(xiàn)象主要表現(xiàn)在：其一，民法原則和理念的商法化。無論是在采取民商合一編制體例的國家還是在采取民商分立編制體例的國家，商法均在各種程度上對民法施加影響，商法的許多原則和理念被民法所借鑒，商法的許多制度已經(jīng)滲入到民法領(lǐng)域，從而使民法的眾多理念、原則和具體制度同商法的理念、原則和具體制度相同，這就是民法的商法化現(xiàn)象。商法對民法的影響主要表現(xiàn)在民法的商法化的(le droit civil s’est mercialiss233。例如，海商法學(xué)者在解釋提單的性質(zhì)時，有時不得不借助于民法學(xué)家在解釋契約或侵權(quán)時所使用的解釋方法，再如，商法學(xué)家在解釋匯票制度時，有時不得不依賴有關(guān)民法所規(guī)定的一般債法理論，通過使用一般民法所使用的解釋方法，使匯票當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任更加明確和具體。 [14]20世紀(jì)以來，商法解釋學(xué)雖然較19世紀(jì)為進(jìn)步，但商法解釋學(xué)仍然還處于不發(fā)達(dá)的狀態(tài)，至少同20世紀(jì)以來的民法解釋學(xué)所取得的令人矚目的成績相比是如此。造成19世紀(jì)商法解釋學(xué)不發(fā)達(dá)的原因多種多樣，主要包括：商法不像傳統(tǒng)民法那樣在其形成時即成為一種理論的學(xué)科，學(xué)者會從各種理論的層面對商法的理論和制度作出探究，商法主要是一種實(shí)踐性的法律，在19世紀(jì)之前還沒有形成成文性的法律，而僅僅是一種習(xí)慣性的法律，很少會有學(xué)者對商法的精神、商法的原理和商法的制度表示深切的關(guān)注。然而，同民法解釋學(xué)的相當(dāng)發(fā)達(dá)的程度相比，商法在19世紀(jì)的時候并沒有形成嚴(yán)密的解釋學(xué)體系。 [13]其三，民法解釋學(xué)對商法解釋所產(chǎn)生的影響。在法國，商事案件由商事法院具體負(fù)責(zé)管轄(p233。再如，法國商法典關(guān)于商事買賣問題沒有作出規(guī)定，民法關(guān)于買賣問題的一般規(guī)定可以加以適用。 [12]民法對商法的影響表現(xiàn)在三個方面：其一，當(dāng)商法對某些問題沒有規(guī)定的時候，民法關(guān)于這些問題的規(guī)定即可加以適用。在中世紀(jì)，民法亦沒有對商法產(chǎn)生影響，因為在中世紀(jì)，雖然商法已經(jīng)產(chǎn)生、存在和發(fā)展并已成為獨(dú)立的法學(xué)部門，但在中世紀(jì)，作為一個法學(xué)部門的民法是不存在的。如果商法對某些具體問題欠缺規(guī)定，則民法關(guān)于此種問題的規(guī)定既可適用。Juglart和Ipplito指出，民法是普通法，從作為共同根源的民法中逐漸分離出僅適用特定人的其他部門法，諸如商法，海商法等。在中世紀(jì)，商法雖然獨(dú)立于民法之外而產(chǎn)生，但在近代社會，商法之產(chǎn)生則依賴于民法，民法成為商法產(chǎn)生的淵源?！　?二)商法依賴于民法，是民法的特別法　　商法雖然是獨(dú)立的法律部門，但商法同民法仍然有著緊密的聯(lián)系，它依賴于民法，構(gòu)成民法的特別法。最后，商法的規(guī)定優(yōu)先于民法的規(guī)定而得以適用。商法從鼓勵交易和刺激從商的原則出發(fā)，盡可能保護(hù)商人的利益，防止商人借口違法而主張交易行為無效，而民法則在更多的場合貫徹嚴(yán)重違法行為無效的原則。而民法則屬于純粹意義上的私法，較少受明確的公法影響，充其量受公序良俗和權(quán)利不得濫用原則的限制。其三，商法的性質(zhì)不同于民法的性質(zhì)。 [10]而民法則很少貫徹這樣的原則。其二，商法的理念和原則不同于民法的理念和原則。無論是商法還是民法，都對一定的法律關(guān)系加以調(diào)整，但是，商法的調(diào)整對象不完全等同于民法的調(diào)整對象。　　(一)商法獨(dú)立于民法，兩者有重要的區(qū)別　　商法作為獨(dú)立的法律部門，同民法雖然有密切的聯(lián)系，但也同民法有重要的區(qū)別。商法依賴于民法，構(gòu)成民法的特別法。商法與民法的關(guān)系十分密切，兩者都是對私人之間的財產(chǎn)關(guān)系予以調(diào)整，兩者都是私法的重要組成部分，兩者既相互獨(dú)立，亦相互影響?！　∪?、商法與民法的關(guān)系　　所謂民法，是指調(diào)整私人之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。商法的獨(dú)立性并不意味著商法同其它法律部門沒有密切的聯(lián)系。最后，商事法具有不同于民法的特性，民法的規(guī)范偏重于社會倫理性，很強(qiáng)烈地反映著一國民族文化(甚至宗教)的特征，帶有很強(qiáng)的地域性和民族性。其三，商事法有自己的調(diào)整領(lǐng)域。其二，商事法的地位的獨(dú)立性是其旺盛的生命力所決定的。商法典實(shí)際上僅僅是對商人所創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)范的確認(rèn)而已。具體說來，商法的獨(dú)立性是由這些因素決定的，其一，商法的本質(zhì)決定了商法的獨(dú)立性。此外，我國各高度院校紛紛開設(shè)商法學(xué)這門課程，編寫商法學(xué)教科書，實(shí)際上已表明商法已成為我國法律體系中的重要成員，已成為獨(dú)立的法學(xué)部門。商法的興起不會對經(jīng)濟(jì)法構(gòu)成威脅，只會促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展和發(fā)達(dá)。 [8