【正文】 圍由法律規(guī)定的可預見標準進行限制，違約方在締結合同時可以預見或應當預見違約造成損失的范圍內(nèi)進行賠償?！　。?）侵權歸入債法的另外一個重要原因，侵權行為產(chǎn)生侵權損害賠償之債，可以適用債的一般規(guī)則，卻忽視了與合同法中違約責任的不同?！　。?）從立法目的來看，因為合同是合法的，合同法目的在于鼓勵這種合法行為，加速社會財富的流轉(zhuǎn)；侵權行為是違法行為，侵權法主要是預防、制裁這種違法行為，保護人身和財產(chǎn)權益。但仔細分析侵權法與合同法，它們的共性極少。傳統(tǒng)民法中，侵權是債發(fā)生的原因之一，把侵權法寫入債法。所以，侵權法獨立于其他法律部門是可取的。成文法是大陸法系的法律傳統(tǒng)，賦予法官通過判例發(fā)展侵權法，與大陸法系的風格不協(xié)調(diào)。面對紛繁復雜的侵權案件，這些原則性的規(guī)定對侵權案件的法律救濟顯得杯水車薪。原因在于英美法系侵權法是開放的，有極強的包容性，所以嚴格責任理論產(chǎn)生于英美法系，這是大陸法系無法比擬的。英美法系把侵權法獨立出來，與合同法相對應?！　　拿穹ǚㄏ祦碇v，獨立規(guī)定侵權法有其獨特的價值。在美國這些事情被認為侵犯隱私權。費孝通老先生講的從小看到大的時代已成為歷史。隱私在現(xiàn)代社會發(fā)展迅速，我強調(diào)現(xiàn)代社會更要注重隱私權的保護。把這些人格利益用法律條文列舉，意義是重大的，我在參與最高院關于精神損害賠償案件司法解釋咨詢時，發(fā)現(xiàn)許多案件按現(xiàn)有法律難以確認侵權的性質(zhì)。兩者是不同的概念。主體的人格與人格權是截然不同的兩個概念，主體的人格指人作為主體的資格，是人行使民事權利，履行民事義務的能力，是權利能力和行為能力。　　有人主張把人格權寫入民法典的總則中，歸入主體制度中。人權中除了包括憲法規(guī)定的權利外，就是人身權和財產(chǎn)權。后來，我在人大法工委討論公路交通法草案時，見到沈陽市人大常委的同志，他們講這種提法完全是記者炒出來的，嚴重違反立法本義。民法是權利法，體現(xiàn)對人的權利的保障，是對人的終極關懷。四、是否單獨規(guī)定人格權　　我歷來主張把人格權單獨規(guī)定。有人講單獨把侵權責任寫入民事責任中，我想這不合適的理由就在于此?！　×硪环矫?，責任不只局限在違約責任與侵權責任之間，責任是多元的，如不當?shù)美姆颠€請求權、基于無因管理的報酬請求權，締約過失責任，物上請求權等。合同法應先規(guī)定合同的一般義務，再明確違約責任；侵權法先明確侵權法保護的權利范圍，然后對侵權責任加以規(guī)定。規(guī)定責任要先明確義務，從立法技術上考慮，窮盡各種民事法定義務與約定義務在技術上是不可行的。損害賠償本身是民事領域，政府權力不應介入，由民事主體發(fā)動，訴訟到法院來解決。這種錯誤看法是基于對民法功能認識有限所致。基于對市場經(jīng)濟本質(zhì)的思考，強化民事責任可以維護市場秩序，加強市場監(jiān)管力度。當前，知識界沸沸揚揚討論一位經(jīng)濟學家提出的：中國證券市場是賭場的觀點，我想這個觀點有失偏頗，不可取，但也反映出當前證券市場中交易秩序的混亂，監(jiān)管力度缺少鋼性。受害人起訴的環(huán)保侵權案件比較起政府啟動的行政處罰程序少得可憐。合同法在處理民法與商法的關系很成功，因為我們在起草時已經(jīng)注意到兩者的區(qū)別，努力協(xié)調(diào)好它們的關系。合同法中只規(guī)定了合理期限，沒特別規(guī)定。第三是不區(qū)分民事與商事規(guī)則，用統(tǒng)一規(guī)則來統(tǒng)一調(diào)整，有例外的情形，適用例外性規(guī)定，如合同行為形式，瑕疵通知義務。第二是只規(guī)定一種，忽略另一種?！　　　∥覈聦嵣弦呀?jīng)找到了能夠解決民商區(qū)別的方法，特別是制定合同法，使民法與商法有機地結合在一起，提供了民商分立的典范。因為，任何商行為與民事法律行為，絕大多數(shù)是交易行為，它們沒有本質(zhì)上區(qū)分。我們認為，商行為雖然有其自身的特點，但是只能解釋某些特殊行為的特殊形式要件要求，我們可以通過在法律中設立例外來解決，沒必要因為個別行為的特殊性，抽象出商行為的概念，確定商事一般規(guī)則。以證據(jù)的角度來考慮合同的形式，我們認為，除了法律上對合同形式有特殊要求的，原則上尊重當事人意思自治，由當事人自由選擇口頭或書面形式。在這個問題上，我們采取民法的立場來考慮。按民法來講，不可能所有的民事法律行為都是書面的。因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務不能完成的，委托人應當向受托人支付相應的報酬。只規(guī)定有經(jīng)紀人參與的委托合同關系。德國商法典規(guī)定雙方?jīng)]約定報酬，推定為有償，這表明民法與商法的不同。從商法上講，即使雙方?jīng)]約定報酬，原則上推定是有償?shù)?。第三?商行為的標準。我查閱了許多國家和地區(qū)的商法典，商法典起草人最感困難的事情是對商人下定義。這時他又以商人的身份參與到商品交易中。如一個普通公民購房一套用于自住，按商法學者的觀點，他是民法的自然人，不是商人。我認為不應以主體不同來區(qū)別民法與商法。如有些法律中規(guī)定，在消費者參與的格式合同中，對交易方（大公司）添加更大的提請注意義務?！　〉诙?， 現(xiàn)代社會中大型公司日趨增多，與大型公司交易的多是普通公民，即消費者，這種由商人與消費者構成的交易關系中，更需要用商事特別法來保護消費者的利益。所以合同法中區(qū)別了這兩種情形，借款合同按銀行信貸合同作一般性規(guī)定，自然人之間的借款關系進行特殊規(guī)定。按民法解釋學，根據(jù)196條借款合同定義，銀行參與的借款合同推定為有利息，比照中國人民銀行的利率標準。比如，他們認為銀行的借貸行為區(qū)別于公民之間的借款行為，區(qū)別在于一方有商人參與交易。同時，也只有多個法學學派和研究視角的多方位才能帶來法學的繁榮并保證法學認識的科學性，也只有繁榮的科學的民法學才能保障科學化、現(xiàn)代化的中國民法。欲求法學爭鳴和法學學派，我們首先應尋求法學方法的革新，民法學的科學化須仰賴相應的法學方法。 促進中國市民社會的建構已成為中國民法典的時代使命，完成這一使命的過程也正是民法由紙上的法轉(zhuǎn)變?yōu)榛罘ǖ倪^程，也正是培育民法文化、促進文化轉(zhuǎn)型的過程?！?歷史已經(jīng)昭示：政治國家和市民社會的分離是進步社會的運動，正如從身份到契約是進步社會的運動一樣。在中國，頒行民法典不僅是一種社會控制，更應是一場社會改造和文化變革。治?！　《?、中國民法典的時代使命　　中國民法典的經(jīng)濟使命就是：民法典應為中國的經(jīng)濟活動提供良好的制度框架和活動準則，促進中國市場經(jīng)濟的發(fā)展。如此，“法律所負有的特殊任務之一，就是把支離破碎的道德環(huán)境，重新組合成一個結構嚴密的社會統(tǒng)一體。 杜爾克姆曾謂：“憑借契約性合同而使個人私利獲得滿足，取決于穩(wěn)定的法律和道德的切實存在。如果說以往的社會關系中地緣關系、親緣關系占居主導地位的話，那么隨著社會流動的不斷增強，這種地緣、親緣關系正日趨淡薄，中國社會正經(jīng)歷著一場從身份到契約的運動，而調(diào)整地緣、親緣社會關系的道德的“滑坡”無疑是這種轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實反映。　　另一方面，當代中國社會已越發(fā)需要民法，需要法典化的民法?？傊?，現(xiàn)代法律已成為國家進行社會管理和社會控制并促進社會變遷的工具。” 法律成為實現(xiàn)一定目的的手段，“目的是全部法律的創(chuàng)造者。固然“法律規(guī)則的首要目標，是使社會中各個成員的人身和財產(chǎn)得到保障，使他們的精力不必因操心自我保護而消耗殆盡。　　　　現(xiàn)在比較集中考慮《行政復議法》和《行政訴訟法》的修改，也是因為這兩部法律所處法治環(huán)境與立法當時變化較大，實踐需要制度進一步完善?！　〉诙?，作為地方立法，《湖南行政程序規(guī)定》跟實踐的結合比較緊密，可以看成是法典性行政程序立法在地方的試點，其意義超越了一個省的范圍，也為國家層面的行政程序制度建設作出了貢獻。湖南省所進行的行政程序制度立法探索具有重大意義：第一，《湖南行政程序規(guī)定》把單行法里面規(guī)定的一些程序和單行法里面沒有規(guī)定的程序綜合起來，形成行政程序法典（當然是地方性的），開創(chuàng)了統(tǒng)一行政程序立法的先河?！　≈档靡惶岬氖?，在中央立法遇到困境的時候，地方上開始考慮先行制定行政程序規(guī)定?！　∧壳皝碚f，行政程序法進行了多次起草，對一些單行行政行為的程序規(guī)定已經(jīng)比較成熟，但綜合來看，我們起草的法典化的行政程序法跟實踐的結合還需要進一步完善?？梢哉f，行政程序法是行政法體系的一個基本法。這是各個國家共有的一個經(jīng)驗。因為其他一些沒有立法的或者雖然有立法但卻沒有程序規(guī)定的行政行為，缺少法律上的程序規(guī)則約束?？梢哉f，幾部重要的行政行為的單行法律中都有程序上的規(guī)定。 到現(xiàn)在，《行政處罰法》和《行政許可法》已經(jīng)實施多年，兩部法律分別就行政機關對公民作出不利行為和授益行為建立了正當程序規(guī)則。這是一個了不起的成就。突出的一點是，「依法行政，建立法治政府」的任務，都是由政府主動提出的。1997年依法治國作為基本治國方略被提出，2004年國務院公布《全面推進依法行政實施綱要》?！　〉诙?，《行政訴訟法》頒布以后，行政法治觀念逐步確立。可以說，行政法律的立法工作取得了很大的進步，行政行為基本上都有法可依了。1990年以后，我們先后制定了國家賠償法、行政處罰法、立法法以及行政許可法?！缎姓V訟法》頒布之后，考慮到當時仍缺乏規(guī)范政府行為的一些帶普遍性、