【正文】 樣，它們亦要通過(guò)功利主義的化約來(lái)促成其實(shí)現(xiàn)。但是，這兩個(gè)價(jià)值在制度化的過(guò)程中仍有需要澄清的問(wèn)題。但是，作為基本價(jià)值的家要想獲得貫徹實(shí)現(xiàn)，仍舊要表明自己的可制度化和操作性。 　　家原則所表達(dá)的守護(hù)生命成長(zhǎng)與衰微的法治結(jié)構(gòu)，意味著不能對(duì)自由加以排斥，而是要加以揚(yáng)棄。 　?。ㄈ靶⑴c慈”作為基本權(quán)利只是這一重安排，就理性自覺(jué)來(lái)說(shuō)，在西方尚無(wú)意識(shí)到家為社會(huì)福利之理論根本。就此而言，現(xiàn)代西方政治在自然世界之上利用人民主權(quán)與個(gè)體自由硬生生支撐出一個(gè)對(duì)峙結(jié)構(gòu)，若無(wú)家原則滲透其中，法律體系的運(yùn)轉(zhuǎn)無(wú)非是往返于理性專制與無(wú)政府主義之間。前者追求力量對(duì)抗和控制范圍的無(wú)限擴(kuò)張，于是有政治、經(jīng)濟(jì)和軍事力量的無(wú)限擴(kuò)張；后者則考慮到先天的局限而不時(shí)告誡政治體有所收斂，明智如審慎的人口治理。 　　顯然，此處的“人民”，因其經(jīng)歷過(guò)現(xiàn)代理性洗禮，必然要展示出雙重形象：一個(gè)是權(quán)力與權(quán)利對(duì)峙格局中的立法者，一個(gè)則是從出生到死亡的生命存在的守護(hù)者。如果說(shuō)，人民已經(jīng)成為我國(guó)當(dāng)下憲法中明確規(guī)定的合法性基礎(chǔ)，那么，我們的政治問(wèn)題絕非上帝之后世俗化生活如何安排，而是人民作為新時(shí)期的“家長(zhǎng)”，如何既能保障公民的自由，還可維護(hù)家庭成員的慈孝友愛(ài)。作為上帝死亡之后的理性替代，人民成為新時(shí)期的立憲或立法者。{52}在這個(gè)意義上，若要解決自由與家價(jià)值之爭(zhēng)，同時(shí)還不至于陷人到永續(xù)革命的怪圈，自由與家價(jià)值走向規(guī)范化，從而形成一種包容與批判的理性論證秩序，就成為我國(guó)法律體系建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。規(guī)范性是規(guī)范的本質(zhì)屬性，它是一種應(yīng)然，而通過(guò)外部移植引入的自由價(jià)值和制度，并非當(dāng)然因?yàn)橥ㄟ^(guò)立法機(jī)關(guān)的程序就成為法律規(guī)范，實(shí)則是一種權(quán)力事實(shí)。{51}回顧過(guò)去，早在上個(gè)世紀(jì)之初，自由與家價(jià)值就在秩序構(gòu)建主導(dǎo)權(quán)上展開(kāi)猛烈爭(zhēng)奪，只是這種爭(zhēng)奪突出表現(xiàn)在文化領(lǐng)域，往往以革命與文學(xué)的形式出現(xiàn)，真正在法律規(guī)范領(lǐng)域里燃起硝煙，卻是集中于改革開(kāi)放大規(guī)模移植西方法律。相反，盡管在我國(guó)憲法以及其他法律中對(duì)家價(jià)值的保護(hù)態(tài)度含混，而且觀念上家一度成為革命的對(duì)象，前文所言的相關(guān)規(guī)范更像是一種革命殘余。此種不對(duì)應(yīng)性雖不必然要通過(guò)革命運(yùn)動(dòng)來(lái)完成，但若不及時(shí)加以法律規(guī)范化，則會(huì)直接影響到法律秩序與人心安定?？墒牵⒎撬械膬r(jià)值都當(dāng)然地成為法律中的原則規(guī)范，對(duì)于不發(fā)達(dá)的，尤其以移植為主的法律體系來(lái)說(shuō)，法律體系與現(xiàn)實(shí)生活之間通常是價(jià)值與法律規(guī)范錯(cuò)位的空間。{50}在一個(gè)成熟發(fā)達(dá)的法律體系中，價(jià)值制度化為法律規(guī)范中的原則規(guī)范。現(xiàn)代法律體系的創(chuàng)生，理論上源于建國(guó)之初的立憲。更準(zhǔn)確的說(shuō)，自由只是家價(jià)值中的一個(gè)環(huán)節(jié)，現(xiàn)代法律秩序的健全結(jié)構(gòu)對(duì)應(yīng)的不是自由價(jià)值，而是可體現(xiàn)完整生命尺度的家價(jià)值。 　　總之，自由一旦成為具體國(guó)家立法的精神基礎(chǔ)，盡管其聲稱每個(gè)人皆享有自由，但由于從一開(kāi)始就失去了對(duì)人存在尺度的完整把握，法律秩序要么成為自由與強(qiáng)制對(duì)立的線性結(jié)構(gòu)，要么變成依賴于成年理性支配的專制秩序。在這個(gè)意義上，自由這一普遍性的理念在每個(gè)共同體或法律體系中，都只能對(duì)應(yīng)部分成員而非全部，恰恰在這點(diǎn)上，可以發(fā)現(xiàn)西方制度文明的局限，無(wú)論希臘模式即通過(guò)奴隸來(lái)保障自由的城邦政治，還是現(xiàn)代以來(lái)的美國(guó)民主自由政治，通過(guò)盤剝其他發(fā)展中國(guó)家而獲得足夠經(jīng)濟(jì)保障下的帝國(guó)模式，都表明單一的自由精神無(wú)法證成社會(huì)權(quán)，而過(guò)多的社會(huì)權(quán)必將腐蝕自由精神。在自由與通過(guò)“社會(huì)契約精神”確立的國(guó)家之間，可以說(shuō)，防御權(quán)是自由精神對(duì)國(guó)家的否定，而社會(huì)權(quán)（social rights），就其作為個(gè)體要求國(guó)家保護(hù)的權(quán)利{49}，則是國(guó)家對(duì)自由精神的否定，二者之間不是互相證成而是彼此否定的關(guān)系。而這種介入并非只是侵犯，還有保障。{48}盡管有學(xué)者致力于論證最小國(guó)家，以期個(gè)體自由最大化，但現(xiàn)實(shí)生活充分表明，最小國(guó)家隨著后工業(yè)化時(shí)代以及風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代的帶來(lái)，早已遠(yuǎn)離生活實(shí)踐。 　　當(dāng)代法律思想中，自由權(quán)以及同自由相連的對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制，使得憲法上的公民權(quán)利的一個(gè)面向就是防御國(guó)家的侵犯。 　　（三）自由權(quán)與社會(huì)權(quán){47}于是，道德心的成長(zhǎng)與現(xiàn)代西方理性哲學(xué)的矛盾為人所忽視，越是有意識(shí)地通過(guò)理性提高倫理能力，如康德以來(lái)的倫理學(xué)基本方向，越是沿著理性構(gòu)建的力學(xué)方向走的越遠(yuǎn)，道德心，對(duì)于非理性和弱理性者的道德心越是退化，結(jié)果必然是倫理建設(shè)的南轅北轍。{46}更為關(guān)鍵的是，理性能力不等于道德心，前者在西方語(yǔ)境里對(duì)應(yīng)的是客觀性，而后者則是主觀性。但是，無(wú)論是主體利用理性，還是主體間通過(guò)交往溝通來(lái)提高理性能力，都無(wú)法回避，個(gè)體理性既不可能達(dá)到真理的極致，大部分人甚至連專家的理性都達(dá)到不了。{45}然而，此種轉(zhuǎn)型不過(guò)是從對(duì)外在強(qiáng)力的依賴變成了對(duì)內(nèi)在理性能力的依賴，表面上征服政治變?yōu)槔硇哉危瑢?shí)則是暴力征服變成了理性征服，這種征服觀念表現(xiàn)在國(guó)際關(guān)系上，就是現(xiàn)代文明國(guó)家對(duì)非文明國(guó)家的理性征服。當(dāng)它將每個(gè)主體都預(yù)設(shè)為成年人，預(yù)設(shè)為一個(gè)具有各種能力之人，這些能力既包括行動(dòng)力也包括判斷力，并未因?yàn)楝F(xiàn)代科技發(fā)達(dá)而有所提升。由此，現(xiàn)代法律體系展開(kāi)了獨(dú)具特色的力量平衡結(jié)構(gòu)，國(guó)家權(quán)力分配給立法、行政和司法機(jī)關(guān)，個(gè)體可以通過(guò)一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)制約另一國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)現(xiàn)自由與私人自治。一個(gè)社會(huì)越是強(qiáng)調(diào)自由的行動(dòng)能力，法律越是保護(hù)有能力者，社會(huì)結(jié)構(gòu)將越容易失衡，表面上的資格平等在政治上就會(huì)淪為階級(jí)對(duì)立和族群對(duì)立，經(jīng)濟(jì)上就會(huì)陷人馬太效應(yīng)的兩極分化。相反，法律體系從其生成開(kāi)始，就是一種強(qiáng)制性命令體系，如萊布尼茨將“體系”理解為“力的體系”。 　　顯然，法律主體所享有的普遍性資格與自由行動(dòng)能力之間的斷裂，是任何一種自由觀所無(wú)法回避的，單純依靠自由本身無(wú)法將這一斷裂融貫起來(lái)。每個(gè)人原則上都有資格成為權(quán)利的主體，不代表該權(quán)利訴求法律上就有義務(wù)給予滿足。于是不難發(fā)現(xiàn)，如果說(shuō)權(quán)利和權(quán)能的結(jié)構(gòu)可表達(dá)為：主體相對(duì)義務(wù)人針對(duì)某一對(duì)象享有權(quán)利，那么，權(quán)利的主體只有當(dāng)其具備相應(yīng)的行為能力之時(shí)，才能成為權(quán)能的主體，兩種主體的范圍并非一致，相反在普遍性上有著很大的程度差異。對(duì)于行動(dòng)自由來(lái)說(shuō)，行為能力成為關(guān)鍵。每個(gè)共同體的成員在法律上都是平等的，都具有基本的權(quán)利資格和能力，無(wú)論年齡、性別、強(qiáng)弱以及財(cái)產(chǎn)占有情況等。在現(xiàn)實(shí)世界中，對(duì)消極自由有需求者并非所有人，只有那些成年的、強(qiáng)壯的、具有一定財(cái)產(chǎn)能力的主體才呼喚消極自由，對(duì)于那些老幼者、弱者以及無(wú)財(cái)產(chǎn)者，或者說(shuō)處于這些階段的人來(lái)說(shuō)，消極自由反而意味著受到群體的拋棄。一般來(lái)說(shuō)，積極自由總是引發(fā)太多爭(zhēng)議，而消極自由的普遍性則為學(xué)界所公認(rèn)。 　　形式化被從實(shí)質(zhì)化的大千世界里提煉出來(lái)，是自由得以成為普適性價(jià)值的基礎(chǔ)。 　?。ㄒ唬┳杂桑嘿Y格還是能力？然而，當(dāng)我們說(shuō)這一法治結(jié)構(gòu)不僅既保護(hù)自由又限制自由，困擾自由主義法律觀的基本問(wèn)題一再出現(xiàn)，限制自由的理?yè)?jù)如果僅僅是公意或是人民主權(quán)，那么，限制自由的結(jié)果并不都是保障其他人的自由，而是保障其他人的存在。自由與法律（強(qiáng)制）的關(guān)系就此從二元對(duì)立經(jīng)由制度化轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)力與權(quán)利互為制約的法治結(jié)構(gòu)。 　　現(xiàn)代法治以自由立身，正如康德著名的法定義所言，“法是諸條件的總和，在這些條件之下，一個(gè)人的任意根據(jù)普遍的自由法則可與其他人的任意協(xié)調(diào)共處。 　　三、自由作為現(xiàn)代法律的基礎(chǔ)與其局限性一個(gè)沒(méi)有絕對(duì)主義宗教的文化類型就此陷人了自己的現(xiàn)代化困境：上帝存活還是死亡無(wú)關(guān)宏旨，關(guān)鍵在于，家長(zhǎng)形象坍塌了，家所包含的價(jià)值不斷流失。一方面，兄弟姊妹的關(guān)聯(lián)意味著，過(guò)往通過(guò)家來(lái)建構(gòu)的社會(huì)結(jié)構(gòu)與社會(huì)心理猶在；{38}另一方面，現(xiàn)代性的挑戰(zhàn)則表現(xiàn)為，隨著自由觀念的侵入，兄弟姊妹長(zhǎng)大成人，紛紛離家出走，人格獲得充分解放。由于在基督教里，上帝同時(shí)亦是天父，上帝之下皆為子女，自然關(guān)系中的家長(zhǎng)子女變成了平等的兄弟姊妹，故一旦上帝死亡，家長(zhǎng)與子女的關(guān)系遂成為空白，于是生成了西方現(xiàn)代的基本問(wèn)題意識(shí)：自由與人民主權(quán)對(duì)于土豆般的個(gè)體來(lái)說(shuō)如何調(diào)和，這一集中在成人間的自由和民主之間的對(duì)立，衍生出類似精英與大眾、統(tǒng)一與獨(dú)立、資本貴族與無(wú)套褲漢等難以彌合的政治疑難。正義和生活世界的倫理通過(guò)家的化約，既可保證正義以及其他倫理借助政治權(quán)威有效貫徹，同時(shí)，還不會(huì)流失其倫理成分。比起自由來(lái)說(shuō)，如前所述，家提供的是一個(gè)完整的度量尺度，這個(gè)尺度不僅包含了自由，而且還在自由之外內(nèi)含倫理。中國(guó)歷來(lái)的正義觀，是否保障個(gè)體自由很少進(jìn)入考量，關(guān)鍵在于，家以及包含在家當(dāng)中的價(jià)值是否獲得保障。擬家化的典型表現(xiàn)在于，家是類比或比喻的模板，如社會(huì)主義大家庭、各民族大家庭，共同體成員都是家庭成員，成員彼此之間的關(guān)系，都可化約為家庭關(guān)系，如“我把黨來(lái)比母親”。所謂的宗教生活，一言以蔽之是“出家”。 　　家作為一種價(jià)值在中國(guó)數(shù)千年的生活實(shí)踐中逐漸成為日常生活的基本思維方式，{37}這種思維方式的直接體現(xiàn)就是將家作為一種秩序模式類推適用的“擬家化”。恰恰在這點(diǎn)上，我們看到現(xiàn)代政治思想里始終無(wú)法解決的一個(gè)問(wèn)題：政治作為成人理性的平臺(tái)是非民主的，如何保證不在場(chǎng)者所具有的非理性與弱理性，保證理性的代表可以代表不成熟的弱理性與非理性的意志，成為現(xiàn)代民主政治無(wú)法回避的難題。{36}此種思維的非凡歷史成就毋須多言。 　　然而，在從個(gè)體通向公共倫理的西方道路上，對(duì)于自由的明確意識(shí)，使得在現(xiàn)代西方國(guó)家建構(gòu)中，自由的個(gè)體成為政治想象和國(guó)家生活的基本符號(hào)和單位。{35}對(duì)個(gè)體自由與家之間內(nèi)在辯證關(guān)系的失于觀察，使得黑格爾的倫理建設(shè)最后走向一個(gè)沒(méi)有“家思維”的國(guó)家與市民社會(huì)的二元對(duì)立?！凹摇本痛宋挥诨橐鲋螅乔橛異?ài)帶來(lái)的倫理實(shí)體，隨著情欲之愛(ài)的熄滅而解體。{32}黑格爾意識(shí)到了盧梭的困境，反其道而行，直接從客觀精神和抽象的意志自由出發(fā)，大概只有在《法哲學(xué)原理》一書中，家庭才成為法哲學(xué)關(guān)照的對(duì)象。面對(duì)公意（整體價(jià)值）與個(gè)體自由之間的斷裂，盧梭只能在美德與絕對(duì)的政府之間做出選擇。盧梭繼承了博丹的超個(gè)體主權(quán)觀念，但也洞見(jiàn)到自由乃人之天性。 　　現(xiàn)代西方政治的開(kāi)端乃在于對(duì)人性的理解，從古典政治哲學(xué)中根據(jù)美德來(lái)構(gòu)建政治秩序{31}到轉(zhuǎn)向德性的反面，無(wú)論是馬基雅維里的“狐貍般的君主”，還是霍布斯的人與人之間的叢林遭遇，此一轉(zhuǎn)折使得現(xiàn)代生活秩序建構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)不再是公共德性（munis）,而是個(gè)體理性——利益及其計(jì)算。 　?。ㄈ┘沂侵刃蛩季S的基本方式此一早熟，一方面展示了慈孝制度化的高度德性成就，另一方面遮蔽了自由精神，個(gè)體人格無(wú)法充分展開(kāi)。然而，這只是歐洲精神歷史的面貌。在這一階段，思想斗爭(zhēng)的核心命題，既非經(jīng)濟(jì)也非政治統(tǒng)治問(wèn)題，而是隱蔽在上帝形象背后的“家長(zhǎng)”的死亡問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)以及政權(quán)問(wèn)題不過(guò)是自由的個(gè)體因離家出走而引發(fā)的連帶問(wèn)題。{28}然而，經(jīng)歷過(guò)理性啟蒙之后，個(gè)體對(duì)自主、獨(dú)立的渴望使之對(duì)家長(zhǎng)主義產(chǎn)生了強(qiáng)烈的反抗和斗爭(zhēng)。首先是從家而生，原初人類生活無(wú)不采行家長(zhǎng)制，如父（母）系氏族社會(huì)，未加反思的接受此一純粹自然生成的家模式。由此，自由與依存之對(duì)立通過(guò)家價(jià)值實(shí)現(xiàn)了綜合統(tǒng)一。 　　第三個(gè)環(huán)節(jié)則是否定之否定的階段?！眥27}自由就此成為家的第二個(gè)環(huán)節(jié)——否定的環(huán)節(jié)，以自由為核心的自由主義必然是同家價(jià)值對(duì)立的一種觀念。進(jìn)入這一階段，“每個(gè)‘自由精神’都必定要經(jīng)歷一個(gè)沉思的時(shí)刻，除非他此前已經(jīng)像佛一樣有過(guò)思維終止的時(shí)刻：‘他自忖道：居家生活壓抑備至，家是不潔之地，離家出走才是自由’”。每個(gè)人因其順利成長(zhǎng)緣于他人之恩德，故這一階段實(shí)為個(gè)體道德心的基礎(chǔ)。{24}人與家以及所在的共同體之間就此形成了一種構(gòu)成性關(guān)系。 　　第一個(gè)環(huán)節(jié)是人從家而生。中國(guó)文化則不然，家是每個(gè)生命的開(kāi)端，包含三個(gè)基礎(chǔ)環(huán)節(jié)： 　　人從家而生，為第一肯定；青年離家而走，而有第一次否定，是為自由之階段；壯年獨(dú)立成家，為否定之否定，亦為新的肯定的開(kāi)始。此種辯證關(guān)系可通過(guò)如下命題來(lái)表述：持守自由觀念的人必然會(huì)質(zhì)疑，自由絕非那種可忽略和無(wú)意義的價(jià)值，它構(gòu)成了現(xiàn)代性成就的核心內(nèi)容。表面上看，這種包含更像是一種對(duì)立，自由與依存之間的對(duì)立，但實(shí)際上，家價(jià)值并非對(duì)自由價(jià)值的反動(dòng)，而是自由與依存的對(duì)立統(tǒng)一體。正是在這個(gè)意義上，現(xiàn)代理性所呼喚的啟蒙，必然追求的是不完整的生命形態(tài)，凡是未曾和無(wú)法達(dá)到此種生命形態(tài)的人，就會(huì)感覺(jué)到啟蒙更像一種專制。 　　相反，如果從家出發(fā)，每個(gè)人除了其自由所謂的成人階段外，還包括從出生到成年以及從衰老到死亡之前，需要人撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、監(jiān)護(hù)的階段。對(duì)于每個(gè)法律主體來(lái)說(shuō)，自由所針對(duì)的只是個(gè)體生命存在中的一段。{23}在現(xiàn)代民法中有著一個(gè)基本的矛盾，民事權(quán)利能力的普遍性和民事行為能力的有限性之間的非對(duì)應(yīng)性：每個(gè)公民生而具有權(quán)利能力，但是，完全的行為能力要求18周歲以上。當(dāng)這些思潮構(gòu)成了現(xiàn)代社會(huì)的主流價(jià)值之后，無(wú)論是自由、民主、平等還是正義等價(jià)值或原則，所看到的人都非完整的生命，最好不過(guò)是生命中最為理