【正文】 刑事法應(yīng)當(dāng)有別于公法。哈耶克認為人類社會的秩序有兩種即自生自發(fā)秩序（內(nèi)部秩序）和組織秩序（外部秩序），社會的法律規(guī)則也有兩類即內(nèi)部規(guī)則（相當(dāng)于私法）與外部規(guī)則（相當(dāng)于公法），哈耶克按這種邏輯將刑法也列入了“私法”的范疇。一般認為刑法應(yīng)歸類為公法，其主要理由是刑法規(guī)制的是國家刑罰權(quán)的行使，刑法是強行法，據(jù)此它不具有私法屬性。作為犯罪本質(zhì)特征的“社會危害性”，其實可以理解為是行為對私法、公法和社會法上權(quán)利（或稱法益）的侵害。若行為本身在本位法上未被規(guī)范，舉輕明重，自不應(yīng)入罪；若行為在本位法上足以有效規(guī)制，則亦不應(yīng)入罪；惟行為在本位法上已有明確規(guī)范，并且其程度超出本位法上的責(zé)任，在刑事法上被明文規(guī)定為犯罪行為的，才能提起刑事程序。在法律體系中，刑事法就屬于后盾法，后盾法的功能在于保障本位法（民商法、行政法和社會法），并且這種保障應(yīng)具謙抑性質(zhì)。個人的權(quán)利（私利益的法律表達）、政府的權(quán)力（公利益的法律表達）和團體的社會權(quán)利（社會利益的法律表達），以及作為這些權(quán)利（權(quán)力）之手段的義務(wù)和作為義務(wù)違反之法律后果的責(zé)任，正是私法、公法和社會法在社會關(guān)系處于正常狀態(tài)時調(diào)整三種不同人際利益關(guān)系的結(jié)果。社會法一般包括勞動法、社會保障法、經(jīng)濟法、環(huán)境資源保護法等主要的法律部門。它強調(diào)通過社會的力量，干預(yù)傳統(tǒng)個人權(quán)利的領(lǐng)域，平衡個人利益和社會利益，從表面上看，社會法的出現(xiàn)擴大了國家對經(jīng)濟生活的干預(yù)，擴張了國家權(quán)力，實際上它通過提出一種相對獨立的社會利益的方式，避免了國家利益在質(zhì)和量上的增強，避免了國家生活取代私人生活的危險。如果說私法調(diào)整的是作為市民的自然人（以及由其組成的法人）之間的平等關(guān)系，公法調(diào)整的是作為公民的自然人與政府之間的不平等關(guān)系，那么社會法調(diào)整的則是作為團體成員的自然人與團體之間的社會關(guān)系，這種關(guān)于兼有平等與不平等雙重性質(zhì)，因此調(diào)整的方式既有縱向的團體對成員的管理，又有團體成員的聯(lián)合自治。”[9]對這些主體間的社會關(guān)系，傳統(tǒng)的民法和行政法均無法予以有效調(diào)整。社會法法律關(guān)系的社會公共性決定了社會法主體的擴散性以及社會法主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)的不對等性。[8]社會法的特征正在于它關(guān)注的是傳統(tǒng)法律上的抽象的平等人格背后事實上的不平等、因而需要通過國家介入，保護弱者、約束強者，尋求法律在形式上和事實上的調(diào)和?！吧鐣ā北M管在歐美各國已成流行的法律術(shù)語，但是對這一術(shù)語所表達的概念如何定義卻并不統(tǒng)一。現(xiàn)代的程序法強調(diào)司法獨立、檢察權(quán)和審判權(quán)對偵查權(quán)的監(jiān)督、審查，實行保證審判中立的回避制度，保障司法民主的公開審判等訴訟制度，以確保國家的司法權(quán)力能夠有效限制行政權(quán)力進而尊重和保障人權(quán)?，F(xiàn)代公法的基本準(zhǔn)則包括私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則、主權(quán)在民原則、分權(quán)制衡原則、尊重和保障人權(quán)原則等。廣義的公法包括憲法、憲法性法律、行政法和訴訟法等法律部門（有人認為刑法也是公法的一個部門，但是存在爭議）。古代專制社會的公法，強調(diào)的是國家本位和權(quán)力本位，它是維護國家權(quán)力的工具，在內(nèi)容上體現(xiàn)為刑法的發(fā)達，而現(xiàn)代民主社會的公法是規(guī)定政府組織及其活動的一個法律類別，其立法價值取向不在于加強公共權(quán)力對社會生活的干預(yù)，而在于對政府權(quán)力的取得和運行加以嚴格規(guī)范和調(diào)節(jié)。由于我國沒有獨立的“商法典”，實行“民商合一”的立法體例，因而民法和商法通常被合稱為“民商法”。其中，民法作為調(diào)整平等主體的自然人、法人以及自然人與法人之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律部門，由民法總則、物權(quán)法、債權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、侵權(quán)行為法等子部門組成，其基本任務(wù)是對民事主體、權(quán)利制度和生活規(guī)則作出一般性的法律規(guī)定。私法作為調(diào)整平等主體之間民事關(guān)系、商事關(guān)系的法律規(guī)范，其實質(zhì)是個人的權(quán)利法。于是出現(xiàn)了一些混合型的法律部門，如勞動法、社會保障法、經(jīng)濟法和資源環(huán)境保護法等，相對于傳統(tǒng)的私法和公法而言，這些法律顯然形成了獨具特色的第三部門法，這一部門被稱為“社會法”部門，法律體系因而形成三元結(jié)構(gòu)。在法律價值觀上，由于個人本位向社會本位轉(zhuǎn)變，所以法律制度和法學(xué)理論開始從以往的個人權(quán)利絕對轉(zhuǎn)向限制個人權(quán)利濫用；由于消極自由向積極自由轉(zhuǎn)變，法律制度和法學(xué)理論也開始由單純限制國家權(quán)力轉(zhuǎn)向賦予國家權(quán)力以使其能夠有效保障弱者利益、增進社會福利。人類歷史進入近代以后，商品經(jīng)濟的發(fā)展、民主政治的確立，使社會形態(tài)形成市民社會與政治國家相分離的兩元結(jié)構(gòu)，法律體系也相應(yīng)地形成私法與公法相區(qū)分的基本結(jié)構(gòu)。古羅馬法學(xué)家烏爾比安最早提出私法與公法劃分主張，查士丁尼下令編寫《法學(xué)總論》后正式確定了私法與公法劃分的理論，認為公法調(diào)整羅馬帝國的政體、造福公共利益、不容個人變更，私法調(diào)整私人關(guān)系、造福于個人、私法規(guī)范具有任意性。在法制史上，建立在自然經(jīng)濟和專制政治基礎(chǔ)上的古代法律通常是諸法合體、刑法為本的一元結(jié)構(gòu)，因此這一時期的法學(xué)也不存在私法與公法劃分的理論。二、本位法在法律作用于社會生活時，相對于刑事法而言，優(yōu)先適用的法律是作為私法的民商法、作為公法的行政法和作為第三部門法的社會法，這三類法律因其優(yōu)先適用而被稱為本位法。這一立法事實也證明，憲法的確具有不同于一般公法的特征。一方面，在法律淵源理論中，認為憲法是最高位階的法，它能夠成為其他所有普通法律（包括私法、公法和社會法）的立法依據(jù)；另一方面，又認為憲法是公法，而公法卻是與私法相平行的法律類別，公法怎么能夠成為與其平行的私法的立法依據(jù)呢？因此，說憲法是公法的觀點既不合邏輯，又可能在法制實踐中降低憲法的權(quán)威地位。然而，迄今為止的法學(xué)通說認為，憲法和行政法一樣屬于公法。[6]由于憲法并不具體地界定法律上的普通權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，所以，憲法的實施主要是通過其他部門法的制定來實現(xiàn)的，盡管現(xiàn)在開始關(guān)注“憲法的司法化”問題，但是，我國當(dāng)今憲法的規(guī)范性仍然弱于其宣言性。從憲法的功能看，憲法是法律世界中的世界觀和方法論。憲法的組織規(guī)范發(fā)揮著分權(quán)功能，即從橫向?qū)覚?quán)力界分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)等，從縱向?qū)覚?quán)力界分為中央權(quán)力和地方權(quán)力，而分權(quán)恰恰是法治國家的根基；憲法的人權(quán)規(guī)范是民主社會中人的權(quán)利最重要的部分。憲法的概念往往最高抽象，惟其如此，憲法才能居高臨下、普世通行，有更大的“鳥瞰度”。憲法的創(chuàng)制主體是基于民主原則產(chǎn)生的最高國家權(quán)力機關(guān)，在我國這一最高國家權(quán)力機關(guān)是全國人民代表大會。在法律體系中，能夠擔(dān)當(dāng)根本法重任的只有憲法。 民商法私法憲法—— 行政法公法 ——刑事法 社會法第三部門法 | | | 根本法 本位法 后盾法法律體系中各部門法的位序一、根本法所謂根本，是指事物的根基、本源或者最重要的部分。據(jù)此，可以把各種法律劃分為幾個大的類別。第二節(jié) 法律類別自橫向觀察，法律體系由憲法、憲法性法律、民商法、行政法、社會法、刑事法等不同法律部