【正文】 價值一樣，它們亦要通過功利主義的化約來促成其實現(xiàn)。但是，這兩個價值在制度化的過程中仍有需要澄清的問題。但是，作為基本價值的家要想獲得貫徹實現(xiàn)，仍舊要表明自己的可制度化和操作性。 　　家原則所表達的守護生命成長與衰微的法治結(jié)構(gòu)，意味著不能對自由加以排斥，而是要加以揚棄。 　　（三）“孝與慈”作為基本權(quán)利只是這一重安排，就理性自覺來說，在西方尚無意識到家為社會福利之理論根本。就此而言，現(xiàn)代西方政治在自然世界之上利用人民主權(quán)與個體自由硬生生支撐出一個對峙結(jié)構(gòu)，若無家原則滲透其中，法律體系的運轉(zhuǎn)無非是往返于理性專制與無政府主義之間。前者追求力量對抗和控制范圍的無限擴張，于是有政治、經(jīng)濟和軍事力量的無限擴張；后者則考慮到先天的局限而不時告誡政治體有所收斂，明智如審慎的人口治理。 　　顯然，此處的“人民”，因其經(jīng)歷過現(xiàn)代理性洗禮，必然要展示出雙重形象：一個是權(quán)力與權(quán)利對峙格局中的立法者，一個則是從出生到死亡的生命存在的守護者。如果說，人民已經(jīng)成為我國當(dāng)下憲法中明確規(guī)定的合法性基礎(chǔ)，那么，我們的政治問題絕非上帝之后世俗化生活如何安排，而是人民作為新時期的“家長”，如何既能保障公民的自由，還可維護家庭成員的慈孝友愛。作為上帝死亡之后的理性替代，人民成為新時期的立憲或立法者。{52}在這個意義上，若要解決自由與家價值之爭，同時還不至于陷人到永續(xù)革命的怪圈，自由與家價值走向規(guī)范化，從而形成一種包容與批判的理性論證秩序，就成為我國法律體系建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。規(guī)范性是規(guī)范的本質(zhì)屬性，它是一種應(yīng)然，而通過外部移植引入的自由價值和制度，并非當(dāng)然因為通過立法機關(guān)的程序就成為法律規(guī)范，實則是一種權(quán)力事實。{51}回顧過去，早在上個世紀之初，自由與家價值就在秩序構(gòu)建主導(dǎo)權(quán)上展開猛烈爭奪，只是這種爭奪突出表現(xiàn)在文化領(lǐng)域，往往以革命與文學(xué)的形式出現(xiàn)，真正在法律規(guī)范領(lǐng)域里燃起硝煙，卻是集中于改革開放大規(guī)模移植西方法律。相反，盡管在我國憲法以及其他法律中對家價值的保護態(tài)度含混，而且觀念上家一度成為革命的對象，前文所言的相關(guān)規(guī)范更像是一種革命殘余。此種不對應(yīng)性雖不必然要通過革命運動來完成，但若不及時加以法律規(guī)范化，則會直接影響到法律秩序與人心安定?？墒?，并非所有的價值都當(dāng)然地成為法律中的原則規(guī)范，對于不發(fā)達的，尤其以移植為主的法律體系來說，法律體系與現(xiàn)實生活之間通常是價值與法律規(guī)范錯位的空間。{50}在一個成熟發(fā)達的法律體系中，價值制度化為法律規(guī)范中的原則規(guī)范?，F(xiàn)代法律體系的創(chuàng)生，理論上源于建國之初的立憲。更準確的說，自由只是家價值中的一個環(huán)節(jié)，現(xiàn)代法律秩序的健全結(jié)構(gòu)對應(yīng)的不是自由價值，而是可體現(xiàn)完整生命尺度的家價值。 　　總之，自由一旦成為具體國家立法的精神基礎(chǔ)，盡管其聲稱每個人皆享有自由，但由于從一開始就失去了對人存在尺度的完整把握，法律秩序要么成為自由與強制對立的線性結(jié)構(gòu)，要么變成依賴于成年理性支配的專制秩序。在這個意義上，自由這一普遍性的理念在每個共同體或法律體系中，都只能對應(yīng)部分成員而非全部，恰恰在這點上，可以發(fā)現(xiàn)西方制度文明的局限，無論希臘模式即通過奴隸來保障自由的城邦政治，還是現(xiàn)代以來的美國民主自由政治，通過盤剝其他發(fā)展中國家而獲得足夠經(jīng)濟保障下的帝國模式，都表明單一的自由精神無法證成社會權(quán)，而過多的社會權(quán)必將腐蝕自由精神。在自由與通過“社會契約精神”確立的國家之間，可以說，防御權(quán)是自由精神對國家的否定，而社會權(quán)（social rights），就其作為個體要求國家保護的權(quán)利{49}，則是國家對自由精神的否定，二者之間不是互相證成而是彼此否定的關(guān)系。而這種介入并非只是侵犯，還有保障。{48}盡管有學(xué)者致力于論證最小國家，以期個體自由最大化，但現(xiàn)實生活充分表明，最小國家隨著后工業(yè)化時代以及風(fēng)險時代的帶來，早已遠離生活實踐。 　　當(dāng)代法律思想中，自由權(quán)以及同自由相連的對國家權(quán)力的限制，使得憲法上的公民權(quán)利的一個面向就是防御國家的侵犯。 　?。ㄈ┳杂蓹?quán)與社會權(quán){47}于是，道德心的成長與現(xiàn)代西方理性哲學(xué)的矛盾為人所忽視，越是有意識地通過理性提高倫理能力，如康德以來的倫理學(xué)基本方向，越是沿著理性構(gòu)建的力學(xué)方向走的越遠，道德心，對于非理性和弱理性者的道德心越是退化，結(jié)果必然是倫理建設(shè)的南轅北轍。{46}更為關(guān)鍵的是，理性能力不等于道德心，前者在西方語境里對應(yīng)的是客觀性，而后者則是主觀性。但是，無論是主體利用理性，還是主體間通過交往溝通來提高理性能力，都無法回避，個體理性既不可能達到真理的極致，大部分人甚至連專家的理性都達到不了。{45}然而，此種轉(zhuǎn)型不過是從對外在強力的依賴變成了對內(nèi)在理性能力的依賴，表面上征服政治變?yōu)槔硇哉?，實則是暴力征服變成了理性征服，這種征服觀念表現(xiàn)在國際關(guān)系上，就是現(xiàn)代文明國家對非文明國家的理性征服。當(dāng)它將每個主體都預(yù)設(shè)為成年人，預(yù)設(shè)為一個具有各種能力之人，這些能力既包括行動力也包括判斷力，并未因為現(xiàn)代科技發(fā)達而有所提升。由此，現(xiàn)代法律體系展開了獨具特色的力量平衡結(jié)構(gòu)，國家權(quán)力分配給立法、行政和司法機關(guān)，個體可以通過一個國家機關(guān)制約另一國家機關(guān)來實現(xiàn)自由與私人自治。一個社會越是強調(diào)自由的行動能力，法律越是保護有能力者，社會結(jié)構(gòu)將越容易失衡，表面上的資格平等在政治上就會淪為階級對立和族群對立，經(jīng)濟上就會陷人馬太效應(yīng)的兩極分化。相反，法律體系從其生成開始，就是一種強制性命令體系，如萊布尼茨將“體系”理解為“力的體系”。 　　顯然，法律主體所享有的普遍性資格與自由行動能力之間的斷裂，是任何一種自由觀所無法回避的，單純依靠自由本身無法將這一斷裂融貫起來。每個人原則上都有資格成為權(quán)利的主體，不代表該權(quán)利訴求法律上就有義務(wù)給予滿足。于是不難發(fā)現(xiàn)，如果說權(quán)利和權(quán)能的結(jié)構(gòu)可表達為：主體相對義務(wù)人針對某一對象享有權(quán)利，那么，權(quán)利的主體只有當(dāng)其具備相應(yīng)的行為能力之時，才能成為權(quán)能的主體，兩種主體的范圍并非一致，相反在普遍性上有著很大的程度差異。對于行動自由來說，行為能力成為關(guān)鍵。每個共同體的成員在法律上都是平等的，都具有基本的權(quán)利資格和能力，無論年齡、性別、強弱以及財產(chǎn)占有情況等。在現(xiàn)實世界中，對消極自由有需求者并非所有人，只有那些成年的、強壯的、具有一定財產(chǎn)能力的主體才呼喚消極自由，對于那些老幼者、弱者以及無財產(chǎn)者，或者說處于這些階段的人來說，消極自由反而意味著受到群體的拋棄。一般來說，積極自由總是引發(fā)太多爭議，而消極自由的普遍性則為學(xué)界所公認。 　　形式化被從實質(zhì)化的大千世界里提煉出來，是自由得以成為普適性價值的基礎(chǔ)。 　　（一）自由：資格還是能力？然而，當(dāng)我們說這一法治結(jié)構(gòu)不僅既保護自由又限制自由，困擾自由主義法律觀的基本問題一再出現(xiàn)，限制自由的理據(jù)如果僅僅是公意或是人民主權(quán)，那么，限制自由的結(jié)果并不都是保障其他人的自由，而是保障其他人的存在。自由與法律（強制）的關(guān)系就此從二元對立經(jīng)由制度化轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)力與權(quán)利互為制約的法治結(jié)構(gòu)。 　　現(xiàn)代法治以自由立身，正如康德著名的法定義所言，“法是諸條件的總和，在這些條件之下，一個人的任意根據(jù)普遍的自由法則可與其他人的任意協(xié)調(diào)共處。 　　三、自由作為現(xiàn)代法律的基礎(chǔ)與其局限性一個沒有絕對主義宗教的文化類型就此陷人了自己的現(xiàn)代化困境：上帝存活還是死亡無關(guān)宏旨，關(guān)鍵在于，家長形象坍塌了，家所包含的價值不斷流失。一方面，兄弟姊妹的關(guān)聯(lián)意味著，過往通過家來建構(gòu)的社會結(jié)構(gòu)與社會心理猶在；{38}另一方面，現(xiàn)代性的挑戰(zhàn)則表現(xiàn)為，隨著自由觀念的侵入，兄弟姊妹長大成人，紛紛離家出走，人格獲得充分解放。由于在基督教里，上帝同時亦是天父，上帝之下皆為子女，自然關(guān)系中的家長子女變成了平等的兄弟姊妹，故一旦上帝死亡，家長與子女的關(guān)系遂成為空白，于是生成了西方現(xiàn)代的基本問題意識：自由與人民主權(quán)對于土豆般的個體來說如何調(diào)和，這一集中在成人間的自由和民主之間的對立，衍生出類似精英與大眾、統(tǒng)一與獨立、資本貴族與無套褲漢等難以彌合的政治疑難。正義和生活世界的倫理通過家的化約，既可保證正義以及其他倫理借助政治權(quán)威有效貫徹，同時，還不會流失其倫理成分。比起自由來說，如前所述，家提供的是一個完整的度量尺度，這個尺度不僅包含了自由，而且還在自由之外內(nèi)含倫理。中國歷來的正義觀，是否保障個體自由很少進入考量，關(guān)鍵在于，家以及包含在家當(dāng)中的價值是否獲得保障。擬家化的典型表現(xiàn)在于，家是類比或比喻的模板，如社會主義大家庭、各民族大家庭，共同體成員都是家庭成員，成員彼此之間的關(guān)系，都可化約為家庭關(guān)系，如“我把黨來比母親”。所謂的宗教生活，一言以蔽之是“出家”。 　　家作為一種價值在中國數(shù)千年的生活實踐中逐漸成為日常生活的基本思維方式，{37}這種思維方式的直接體現(xiàn)就是將家作為一種秩序模式類推適用的“擬家化”。恰恰在這點上，我們看到現(xiàn)代政治思想里始終無法解決的一個問題：政治作為成人理性的平臺是非民主的，如何保證不在場者所具有的非理性與弱理性，保證理性的代表可以代表不成熟的弱理性與非理性的意志，成為現(xiàn)代民主政治無法回避的難題。{36}此種思維的非凡歷史成就毋須多言。 　　然而，在從個體通向公共倫理的西方道路上，對于自由的明確意識，使得在現(xiàn)代西方國家建構(gòu)中，自由的個體成為政治想象和國家生活的基本符號和單位。{35}對個體自由與家之間內(nèi)在辯證關(guān)系的失于觀察，使得黑格爾的倫理建設(shè)最后走向一個沒有“家思維”的國家與市民社會的二元對立?！凹摇本痛宋挥诨橐鲋?，是情欲之愛帶來的倫理實體，隨著情欲之愛的熄滅而解體。{32}黑格爾意識到了盧梭的困境，反其道而行，直接從客觀精神和抽象的意志自由出發(fā)，大概只有在《法哲學(xué)原理》一書中，家庭才成為法哲學(xué)關(guān)照的對象。面對公意（整體價值）與個體自由之間的斷裂，盧梭只能在美德與絕對的政府之間做出選擇。盧梭繼承了博丹的超個體主權(quán)觀念，但也洞見到自由乃人之天性。 　　現(xiàn)代西方政治的開端乃在于對人性的理解，從古典政治哲學(xué)中根據(jù)美德來構(gòu)建政治秩序{31}到轉(zhuǎn)向德性的反面，無論是馬基雅維里的“狐貍般的君主”，還是霍布斯的人與人之間的叢林遭遇，此一轉(zhuǎn)折使得現(xiàn)代生活秩序建構(gòu)的出發(fā)點不再是公共德性（munis）,而是個體理性——利益及其計算。 　?。ㄈ┘沂侵刃蛩季S的基本方式此一早熟，一方面展示了慈孝制度化的高度德性成就，另一方面遮蔽了自由精神，個體人格無法充分展開。然而，這只是歐洲精神歷史的面貌。在這一階段，思想斗爭的核心命題，既非經(jīng)濟也非政治統(tǒng)治問題，而是隱蔽在上帝形象背后的“家長”的死亡問題，經(jīng)濟以及政權(quán)問題不過是自由的個體因離家出走而引發(fā)的連帶問題。{28}然而，經(jīng)歷過理性啟蒙之后，個體對自主、獨立的渴望使之對家長主義產(chǎn)生了強烈的反抗和斗爭。首先是從家而生，原初人類生活無不采行家長制，如父（母）系氏族社會，未加反思的接受此一純粹自然生成的家模式。由此，自由與依存之對立通過家價值實現(xiàn)了綜合統(tǒng)一。 　　第三個環(huán)節(jié)則是否定之否定的階段?！眥27}自由就此成為家的第二個環(huán)節(jié)——否定的環(huán)節(jié)，以自由為核心的自由主義必然是同家價值對立的一種觀念。進入這一階段，“每個‘自由精神’都必定要經(jīng)歷一個沉思的時刻，除非他此前已經(jīng)像佛一樣有過思維終止的時刻：‘他自忖道：居家生活壓抑備至，家是不潔之地，離家出走才是自由’”。每個人因其順利成長緣于他人之恩德，故這一階段實為個體道德心的基礎(chǔ)。{24}人與家以及所在的共同體之間就此形成了一種構(gòu)成性關(guān)系。 　　第一個環(huán)節(jié)是人從家而生。中國文化則不然，家是每個生命的開端，包含三個基礎(chǔ)環(huán)節(jié)： 　　人從家而生，為第一肯定；青年離家而走，而有第一次否定，是為自由之階段；壯年獨立成家，為否定之否定，亦為新的肯定的開始。此種辯證關(guān)系可通過如下命題來表述：持守自由觀念的人必然會質(zhì)疑，自由絕非那種可忽略和無意義的價值，它構(gòu)成了現(xiàn)代性成就的核心內(nèi)容。表面上看，這種包含更像是一種對立，自由與依存之間的對立，但實際上，家價值并非對自由價值的反動，而是自由與依存的對立統(tǒng)一體。正是在這個意義上，現(xiàn)代理性所呼喚的啟蒙，必然追求的是不完整的生命形態(tài)，凡是未曾和無法達到此種生命形態(tài)的人，就會感覺到啟蒙更像一種專制。 　　相反，如果從家出發(fā)，每個人除了其自由所謂的成人階段外，還包括從出生到成年以及從衰老到死亡之前，需要人撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、監(jiān)護的階段。對于每個法律主體來說，自由所針對的只是個體生命存在中的一段。{23}在現(xiàn)代民法中有著一個基本的矛盾，民事權(quán)利能力的普遍性和民事行為能力的有限性之間的非對應(yīng)性：每個公民生而具有權(quán)利能力，但是，完全的行為能力要求18周歲以上。當(dāng)這些思潮構(gòu)成了現(xiàn)代社會的主流價值之后，無論是自由、民主、平等還是正義等價值或原則，所看到的人都非完