【正文】 其包含了“國家機(jī)關(guān)工作人員”。在司法實踐中，對國家工作人員這一概念把握不準(zhǔn)，恐怕與國家刑事法律包括現(xiàn)行刑法對國家工作人員只作外延界定未作內(nèi)涵揭示有很大關(guān)系。二是明確概念的外延，即該概念到底包括哪些具體對象。況且僅從概念的外延看，人們很難甚至不能知曉“國家工作人員”這一概念所揭示的本質(zhì)屬性。概念的外延雖然在某種情況下比概念的內(nèi)涵更能幫助人們明確一個概念的具體外延，但一個概念的外延中所包括的具體事物，常常是多種多樣的。　　概念的內(nèi)涵揭示事物質(zhì)的方面，回答“什么是”的問題。后面的立法又將國家工作人員與集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員、其他從事公務(wù)的人員并列表述?！　?二)“國家工作人員”長期以來一直存在概念含混、內(nèi)涵不明確、概念的外延有邏輯和語義錯誤的缺陷　　在1997年修訂刑法之前，1979年刑法、《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)犯罪的決定》、《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》等立法都對“國家工作人員”的概念或范圍作了規(guī)定，但這些法律對“國家工作人員”這一概念的釋義含混不清，有時還自相矛盾。這些解釋的出臺仍然是在司法實踐中出現(xiàn)困難后，為應(yīng)一時之急而規(guī)定的，這雖有利于處理一些特殊案件，解決司法適用的窘境，但只注意了矛盾的特殊性，忽視了矛盾的普遍性，采用司法解釋的形式與刑事立法規(guī)定產(chǎn)生較大沖突，破壞了法律的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。隨著1997年刑法典的頒布， “國家工作人員”這一法律概念較以往才得以系統(tǒng)地加以規(guī)定。立法、司法部門分別多次給國家工作人員的概念下定義，有時同一部門前后定義矛盾，有時不同部門同一時期采用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對立。這一時期有關(guān)國家工作人員的立法，缺乏超前性和穩(wěn)定性，都是為了解決實踐中一時出現(xiàn)的司法難題，“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，而且多頭立法，立法權(quán)與司法解釋權(quán)不分。從1993年開始以反腐肅貪為主要內(nèi)容的廉政風(fēng)暴，盡管取得了一些成果，但腐敗犯罪沒有得到根本遏制，仍呈滋長蔓延之勢。同時，也為國家的刑事法律對“國家工作人員”范圍的界定確定了基本精神。為適應(yīng)這一新變化，1993年3月29日，第八屆全國人民代表大會第一次會議通過了憲法修正案，將“國營經(jīng)濟(jì)”、“國營企業(yè)”修改為“國有經(jīng)濟(jì)”、“國有企業(yè)”。雖然，《補(bǔ)充規(guī)定》彌補(bǔ)了原刑法和《決定》對“國家工作人員”范圍限制過窄的缺陷，但并未解決“國家工作人員”概念本身的不確定性問題，在后來的形勢發(fā)展中暴露出種種不相適應(yīng)的弊端。而此時我國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會也發(fā)生了一些新變化，國家工作人員貪污賄賂犯罪增多，而當(dāng)時刑事法律關(guān)于貪污賄賂犯罪的主體的規(guī)定顯現(xiàn)出種種缺陷，不利于有效懲治和遏制貪污賄賂犯罪。按照政企分開、所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則，改變了國營企業(yè)的經(jīng)營方式，擴(kuò)大了企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)。依此相對企業(yè)而言，只有在國營企業(yè)從事公務(wù)的人，才算是“國家工作人員”。其變化就是將原來的“企業(yè)”解釋為“國營企業(yè)”。面對經(jīng)濟(jì)犯罪的嚴(yán)峻形勢，1982年3月全國人大常委會作出了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》(以下簡稱《決定》)，對“國家工作人員”作了具體解釋：“本決定所稱國家工作人員，包括在國家各級權(quán)力機(jī)關(guān)、各級行政機(jī)關(guān)、各級司法機(jī)關(guān)、軍隊、國營企業(yè)、國家事業(yè)機(jī)構(gòu)中工作的人員，以及其他各種依照法律從事公務(wù)的人員。這一法律概念一直在刑法領(lǐng)域沿用至今，但理論界對有關(guān)“國家工作人員”的概念始終沒有較為統(tǒng)一的定論，國家法律對“國家工作人員”的規(guī)定也一直不斷發(fā)生變化，理論與立法以往都試圖對“國家工作人員”的概念予以完善，以解決“國家工作人員”范圍的界定問題，但結(jié)果并不理想，我們是否有必要對“國家工作人員”這個概念提出質(zhì)疑呢?遺憾的是很少有人對“國家工作人員”這個概念提出質(zhì)疑。　　第二章 國家工作人員概念的研究[22]　　第一節(jié) 對我國刑法將“國家工作人員”作為國家工作人員概念的反思　　一、對“國家工作人員”作為國家工作人員概念的質(zhì)疑　　“國家工作人員”，從新中國成立以來，人們習(xí)慣上稱之為“國家干部”，以表明這些人的一種特殊身份。此外，還必須對刑法所調(diào)整的社會關(guān)系的發(fā)展變化予以充分考慮，尤其應(yīng)注意我國政治體制改革、經(jīng)濟(jì)體制改革、人事制度改革、公務(wù)員制度的建立和完善等多方面的變化趨勢，必須適當(dāng)考慮立法的超前性?！　〉谒模瑳]有認(rèn)識到要準(zhǔn)確認(rèn)定國家工作人員，必須在認(rèn)真考察國家工作人員犯罪行為的基礎(chǔ)上，去準(zhǔn)確揭示國家工作人員的基本特征，才能正確、完整地反映國家工作人員概念的內(nèi)涵，同時，準(zhǔn)確地界定出與其內(nèi)涵相符合的概念外延。例如，刑法第93條第1款規(guī)定了國家工作人員的概念，這一概念的表述又未能揭示實質(zhì)內(nèi)涵，也未對一些反映主體特征的重要概念予以明確，如何謂“從事公務(wù)”、“公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)別”等，第2款又以確定主體范圍外延的方式提出了“以國家工作人員論”的概念，在分則的瀆職罪主體中又出現(xiàn)了“國家機(jī)關(guān)工作人員”的概念，造成對國家工作人員概念的認(rèn)識較混亂?！盵21]　　第三，刑法典關(guān)于國家工作人員的總則第93條和分則條文的規(guī)定存在較大缺陷。　　長期以來，為了反腐敗斗爭的需要，對國家工作人員犯罪加強(qiáng)刑法的調(diào)整功能一直是刑事立法的重點，刑事立法一直對國家工作人員規(guī)定了一個較寬泛的范圍，其意圖是為了保持一個較寬的主體范圍，以加大打擊力度，遏制腐敗勢頭，保護(hù)國家利益，但實踐中卻因此而大量存在將本不屬于此類犯罪主體的人認(rèn)定為國家工作人員犯罪的主體，這樣看似有利于反腐敗斗爭的加強(qiáng)，但實質(zhì)上是違背了刑事法治的精神，不利于通過刑法的調(diào)整功能來有力打擊國家工作人員犯罪?！　‖F(xiàn)行刑法所規(guī)定的“國家工作人員”的概念并不能準(zhǔn)確反映國家工作人員應(yīng)具備的特征，概念定位的不準(zhǔn)確，必然導(dǎo)致不能準(zhǔn)確界定國家工作人員范圍的體系。這些解釋、批復(fù)都是在問題成堆、執(zhí)法上出現(xiàn)困難時，為了解決實踐中的當(dāng)務(wù)之急而產(chǎn)生的，仍然存在立法質(zhì)量不高、解釋之間相沖突、司法解釋代行立法權(quán)、破壞刑法的穩(wěn)定性等問題，“身份論”與“公務(wù)論”爭論的身影又在這些解釋中出現(xiàn)，照此發(fā)展，關(guān)于“國家工作人員”的立法狀況又將回到1997刑法修訂前的繁雜而混亂的局面，那無疑對本就存有困惑的司法實踐更是雪上加霜。該規(guī)定雖不乏其合理之處，但受現(xiàn)階段社會各項體制改革正處于轉(zhuǎn)型時期的影響，當(dāng)時的立法指導(dǎo)思想決定了這一立法選擇只能是一過渡性立法?！　⊥ㄟ^本章的分析，我們可以看到，從1979刑法到1997修訂刑法，關(guān)于國家工作人員的范圍經(jīng)歷了從小到大，再從大到小的變化，但關(guān)于“國家工作人員”與非“國家工作人員”、公務(wù)與勞務(wù)、公有財產(chǎn)與混合財產(chǎn)的界限認(rèn)識一直不明確?！　〔煌幨?，我國在1997修訂刑法頒布后，通過立法、司法解釋的形式對準(zhǔn)國家工作人員的一些特別主體做了具體規(guī)定，而國外一般是在刑法典或特別刑法中將準(zhǔn)公職人員主體在分則的條文中具體列舉明確。加拿大刑事法典規(guī)定，公務(wù)部門中的委聘人員屬于公職人員，受命執(zhí)行公務(wù)之人屬于官員，這樣規(guī)定實際上引入了一種“準(zhǔn)公務(wù)人員”的概念。[20]在日本的一些特別法中，還存在被作為公務(wù)員處理的視為從事公務(wù)的職員的人。二是被聘用在官方或其他機(jī)構(gòu)或受其委托從事公務(wù)的人員。如意大利，除公務(wù)員外，還將“受委托從事公共服務(wù)的人員”與公務(wù)員并列規(guī)定為公職犯罪的主體。.　　從我國刑法第93條的規(guī)定看，我國公職犯罪的主體分為兩類，即“國家工作人員”和“準(zhǔn)國家工作人員”。這樣的立法模式，既有利于對主體概念、范圍的把握，又有利于對個案的實務(wù)操作。而我國刑法典雖然對國家工作人員的概念也下了定義，但定義內(nèi)容的過于原則，沒有對定義中的相關(guān)重要概念進(jìn)一步明確，容易導(dǎo)致理論上的困惑，加大實務(wù)操作的難度。在概念的內(nèi)容上，大陸法系國家的刑法典對所規(guī)定的國家工作人員都給予了明確的定義，同時，對定義中的公務(wù)機(jī)關(guān)、公務(wù)或公職、依法令從事公務(wù)、公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)分等相關(guān)重要概念在刑法典中進(jìn)行解釋性規(guī)定，如俄羅斯、意大利、德國、日本。[19]　　二、對上述國家關(guān)于公職犯罪主體立法的評析及與我國立法規(guī)定的比較考察　　從各國立法例看，在主體概念上，都沒有采用我國的“國家工作人員”的提法，一般是確定公務(wù)員為這類犯罪主體的核心概念，再明確界定“公職人員”或“公務(wù)人員”的范圍?！肮賳T”系指下列人員：(a)擔(dān)任公職之人。(b)民事或軍事任命。在加拿大刑法典第四章關(guān)于“腐敗與瀆職”一節(jié)中，所規(guī)定的公職犯罪的主體有：公務(wù)員、司法工作人員、議會或者立法機(jī)構(gòu)成員、官員、法官、警察局長、治安官、少年法院官員、受雇于刑事執(zhí)法機(jī)構(gòu)之人員。上述之外的人，盡管沒有被看作為公務(wù)人員，如破產(chǎn)法中的管財人、商法中的公司發(fā)起人、經(jīng)理等，由于其職務(wù)具有公共性，所以相關(guān)特別法對他們設(shè)置了有關(guān)瀆職犯罪的規(guī)定。這些人，由于根據(jù)刑法第7條的規(guī)定，在與刑法的關(guān)系上，作為公務(wù)員處理，所以，被稱為“視為公務(wù)員”或“準(zhǔn)公務(wù)員”。[17]　　在日本刑法中，公職犯罪的主體還包括“準(zhǔn)公務(wù)員”。但同時必須強(qiáng)調(diào)公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)分。所謂職員，是根據(jù)法令在作為國家或地方公共團(tuán)體的機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。　　關(guān)于“議員、委員、其他職員”，所謂議員，就是國家或者地方公共團(tuán)體的意思決定機(jī)構(gòu)即議會的組成人員，即參、眾兩院的議員、地方公共團(tuán)體的議會的議員。所謂公務(wù)，就是國家或地方公共團(tuán)體的事務(wù)。所謂“依照”法令，是指公務(wù)員在其資格上具有上述法令上的根據(jù)，但不要求在法令對其職務(wù)權(quán)限有明文的特別規(guī)定。但是，這些只是公務(wù)員的例子而已，其實質(zhì)是“依照法令從事公務(wù)的議員、委員以及其他職員?！钡?條第2款規(guī)定了公務(wù)機(jī)關(guān)的概念，“本法中所說的公務(wù)機(jī)關(guān)，是指政府以及其他公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)的場所。這樣的規(guī)定，事實上是公務(wù)員概念的一種衍生。此外，第197條第2款規(guī)定，事前受賄罪的主體是將要成為公務(wù)員或者仲裁人的人。從日本刑法典第25章關(guān)于瀆職罪的規(guī)定可以看出，瀆職罪主體包括公務(wù)員、仲裁人、特別公務(wù)員?！　÷?lián)邦國家工作人員是依照《聯(lián)邦國家職務(wù)條例》規(guī)定的程序擔(dān)任有報酬的國家職務(wù)的公民。　　在社會團(tuán)體、政黨、商業(yè)機(jī)構(gòu)、合資企業(yè)中行使類似職能的人員不是職務(wù)犯罪的主體。(蘇最高法院全會1990年3月30日第4號決議通過)　　司法權(quán)由法院或仲裁法院審判員行使，及暫時或根據(jù)專門授權(quán)行使代表權(quán)力的人員包括各級法院的人民陪審員、依法被正式吸收行使治安權(quán)能或完成監(jiān)督監(jiān)察職能的社會各界代表。這是管理和處分國家財產(chǎn)的權(quán)能：規(guī)定財產(chǎn)的保管、加工、銷售辦法，對物質(zhì)財富的消耗進(jìn)行統(tǒng)計和監(jiān)督，收取和發(fā)放資金、單證等。政權(quán)代表的活動建立在同他們沒有上下級關(guān)系的人員的相互關(guān)系的基礎(chǔ)上。政權(quán)代表行使聯(lián)邦各主體的聯(lián)邦國家權(quán)力職能及地方自治機(jī)關(guān)的職能。[13]　　俄羅斯刑法典或司法解釋還對上述規(guī)定中出現(xiàn)的“權(quán)力機(jī)關(guān)代表的職能”、“行政經(jīng)營職能”、“行使司法權(quán)主體”、“組織指揮”等概念予以明確。“擔(dān)任俄羅斯聯(lián)邦各主體國家職務(wù)的人員”，是指擔(dān)任俄羅斯聯(lián)邦主體憲法和章程為直接執(zhí)行國家機(jī)關(guān)權(quán)力而規(guī)定的職務(wù)人員?！　《砹_斯　　俄羅斯刑法典在第三十章“侵害國家政權(quán)、侵害國家公務(wù)利益和地方自治機(jī)關(guān)公務(wù)利益的犯罪”中，將公職犯罪的主體規(guī)定為四類：公職人員，是指國家機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)、國家或地方自治機(jī)構(gòu)中，以及在俄羅斯聯(lián)邦武裝力量、其他軍隊及軍事組織中長期、臨時或根據(jù)專門授權(quán)行使權(quán)力機(jī)關(guān)代表的職能，或行使組織指揮、行政經(jīng)營職能的人員。德國刑法理論界仍在繼續(xù)爭論處于公法和私法的界限領(lǐng)域中的人的公務(wù)員性質(zhì)，但聯(lián)邦法院雖然沒有以義務(wù)法所規(guī)定的形式性義務(wù)為前提，但也提出一種純粹私法上的委托尚不充分，應(yīng)該要求的毋寧使一種特別的任命行為，這種行為賦予個人的“必須或者使超越個別性委托的長期的活動或者是組織性地編入到官廳的結(jié)構(gòu)之中”。[11]德國聯(lián)邦法院曾在以往的判決中提出了一項基本原則，其內(nèi)容是，私法上的權(quán)利形式和組織形式的運(yùn)用表明的是私法的效力，但德國刑法典第11條第1款第2項C的解釋性新措詞(即“其他被聘用在官方或其他機(jī)構(gòu)或受其委托從事公務(wù)的人員”)使這一原則失去了基礎(chǔ)，現(xiàn)行立法傾向認(rèn)為，關(guān)于認(rèn)定履行公共性任務(wù)，并不取決于所委托的活動的權(quán)利形式，而更多地取決于機(jī)能性的考察方式。[⑩]　　二十世紀(jì)末期，隨著世界范圍內(nèi)腐敗危害性的增大，反腐敗斗爭的需要，德國對有關(guān)公職犯罪的刑事政策也有所變化。[⑨]在第11條中，特別明確了“法官”和“從事特別公務(wù)的人員”的范圍，“法官”是指，依德國法律擔(dān)任的職業(yè)法官或名譽(yù)職業(yè)法官。其他被聘用在官方或其他機(jī)構(gòu)或受其委托從事公務(wù)的人員。[⑦]　　德國　　德國刑法第11條規(guī)定，公職人員包括三類：官員或法官。對于“從事公需服務(wù)的人員”列舉了兩類人員：一是從事法律服務(wù)執(zhí)業(yè)或保健服務(wù)職業(yè)的個人，以及從事其他當(dāng)公眾必須依法加以利用時法律禁止在未經(jīng)國家特別批準(zhǔn)情況下從事的職業(yè)的個人。 “受委托從事公共服務(wù)的人員”，系指以任何名義提供公共服務(wù)的人員。意大利刑法典規(guī)定，在刑事法律意義上，公務(wù)員系指在立法、司法或行政方面行使公共職能的人員。此外，還規(guī)定“從事公需服務(wù)的人員”也可以成為公職犯罪的主體。因此，通過了解兩大法系代表性國家的相關(guān)立法及立法趨勢，與我國刑法關(guān)于國家工作人員的規(guī)定做一比較，有助于對刑法中國家工作人員研究和立法的完善。但修訂刑法未將這三類人員直接規(guī)定為國家工作人員，從一個側(cè)面說明，立法機(jī)關(guān)也意識到隨著社會管理體制的發(fā)展、政治體制改革進(jìn)程的加快，國家公務(wù)員制度的建立和完善，第2款所列人員遲早要被摒棄在國家工作人員范圍之外。　　1997修訂刑法頒布后的這一階段，因修訂刑法第93條第1款明確了國家工作人員的概念，界定標(biāo)準(zhǔn)傾向于公務(wù)與身份兼顧，摒棄了以往一些不合理的立法規(guī)定，對一度擴(kuò)張的國家工作人員范圍有所收縮，這是一大進(jìn)步。相反，對準(zhǔn)國家工作人員，尤其是國有公司中的國家工作人員則有限制縮小的趨勢?！　纳鲜鼋忉尩膬?nèi)容看，既有對國家機(jī)關(guān)工作人員的解釋，又有對準(zhǔn)國家工作人員的解釋?！　?997修訂刑法實施后的短短幾年內(nèi)，為明確具體的國家工作人員的認(rèn)定，立法及司法機(jī)關(guān)又相繼頒布了一些立法、司法解釋及批復(fù)。少數(shù)意見認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)實國情，刑法原第83條確定的國家工作人員范圍不需要做調(diào)整，有利于反腐敗斗爭。第四種觀點認(rèn)為，國家工作人員是指在各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)和人民團(tuán)體中依法從事公務(wù)的人員，以及由人民政府或主管部門直接任命或委派到國有企業(yè)、事業(yè)單位中依照法律行使管理職權(quán)的人員。第二種觀點認(rèn)為，國家工作人員是指在國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)委派到國有企業(yè)事業(yè)單位從事公務(wù)的人員?！薄　?