【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 和“官員”的范圍做了規(guī)定，“公職”包括：(a)政府中的公職或任命。(b)民事或軍事任命。(c)公務(wù)部門(mén)中的職務(wù)或委聘。“官員”系指下列人員：(a)擔(dān)任公職之人?；?b)受命執(zhí)行公務(wù)之人。[19]　　二、對(duì)上述國(guó)家關(guān)于公職犯罪主體立法的評(píng)析及與我國(guó)立法規(guī)定的比較考察　　從各國(guó)立法例看，在主體概念上，都沒(méi)有采用我國(guó)的“國(guó)家工作人員”的提法，一般是確定公務(wù)員為這類犯罪主體的核心概念，再明確界定“公職人員”或“公務(wù)人員”的范圍。這樣規(guī)定，在概念的形式上更為符合國(guó)家工作人員的特征，我國(guó)刑法關(guān)于“國(guó)家工作人員”的提法在概念的外延上過(guò)于寬泛。在概念的內(nèi)容上，大陸法系國(guó)家的刑法典對(duì)所規(guī)定的國(guó)家工作人員都給予了明確的定義，同時(shí)，對(duì)定義中的公務(wù)機(jī)關(guān)、公務(wù)或公職、依法令從事公務(wù)、公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)分等相關(guān)重要概念在刑法典中進(jìn)行解釋性規(guī)定，如俄羅斯、意大利、德國(guó)、日本。這樣使得主體概念的界定標(biāo)準(zhǔn)清晰，實(shí)踐的可操作性增強(qiáng)。而我國(guó)刑法典雖然對(duì)國(guó)家工作人員的概念也下了定義，但定義內(nèi)容的過(guò)于原則，沒(méi)有對(duì)定義中的相關(guān)重要概念進(jìn)一步明確，容易導(dǎo)致理論上的困惑，加大實(shí)務(wù)操作的難度?！　?guó)外刑法在分則的具體條文中對(duì)各類公職犯罪的主體一般采用列舉式規(guī)定，同時(shí)，采取在總則中對(duì)國(guó)家工作人員的主要概念進(jìn)行解釋的立法形式，如日本、德國(guó)，有的國(guó)家則采取在分則涉及公職犯罪的章節(jié)中，以專門(mén)的條文或附注的形式解釋國(guó)家工作人員的主要概念，如意大利、俄羅斯。這樣的立法模式，既有利于對(duì)主體概念、范圍的把握，又有利于對(duì)個(gè)案的實(shí)務(wù)操作。我國(guó)刑法仍然是以一個(gè)“國(guó)家工作人員”的概念統(tǒng)領(lǐng)刑法的總則與分則，這也是導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)某些公職犯罪的主體問(wèn)題始終存在爭(zhēng)論的重要原因。.　　從我國(guó)刑法第93條的規(guī)定看，我國(guó)公職犯罪的主體分為兩類，即“國(guó)家工作人員”和“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”。從上述介紹的幾個(gè)國(guó)家的立法狀況看，并沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家采用了純正意義上的公務(wù)員或公職人員的概念，一般是確定多層次的主體范圍，除了對(duì)公務(wù)員、公職人員或官員等純正的公職人員作出規(guī)定外，從強(qiáng)調(diào)從事公務(wù)的角度出發(fā)，也規(guī)定了“準(zhǔn)公務(wù)員”或“準(zhǔn)公職人員”的主體范圍。如意大利，除公務(wù)員外，還將“受委托從事公共服務(wù)的人員”與公務(wù)員并列規(guī)定為公職犯罪的主體。在德國(guó)刑法中，與官員或法官并列規(guī)定為國(guó)家工作人員的還有兩類人員，一是具有其他公法意義上的職務(wù)關(guān)系的工作人員。二是被聘用在官方或其他機(jī)構(gòu)或受其委托從事公務(wù)的人員。日本刑法典第193條規(guī)定了公務(wù)員濫用職權(quán)罪，同時(shí)，又在第194條和第195條分別規(guī)定了特別公務(wù)員濫用職權(quán)罪和特別公務(wù)員暴行、凌辱、虐待罪。[20]在日本的一些特別法中，還存在被作為公務(wù)員處理的視為從事公務(wù)的職員的人。這里的“視為從事公務(wù)的職員的人”與前述的“特別公務(wù)員”，被日本刑法學(xué)界稱為“視為公務(wù)員”或“準(zhǔn)公務(wù)員”。加拿大刑事法典規(guī)定，公務(wù)部門(mén)中的委聘人員屬于公職人員，受命執(zhí)行公務(wù)之人屬于官員，這樣規(guī)定實(shí)際上引入了一種“準(zhǔn)公務(wù)人員”的概念。由此可見(jiàn)，我國(guó)刑法第93條的規(guī)定與國(guó)外刑法的立法選擇有相似之處?！　〔煌幨?，我國(guó)在1997修訂刑法頒布后，通過(guò)立法、司法解釋的形式對(duì)準(zhǔn)國(guó)家工作人員的一些特別主體做了具體規(guī)定，而國(guó)外一般是在刑法典或特別刑法中將準(zhǔn)公職人員主體在分則的條文中具體列舉明確。這種確定多層次主體范圍的立法選擇，其立法意圖都是為了適應(yīng)反腐敗形勢(shì)的需要?！　⊥ㄟ^(guò)本章的分析，我們可以看到，從1979刑法到1997修訂刑法，關(guān)于國(guó)家工作人員的范圍經(jīng)歷了從小到大，再?gòu)拇蟮叫〉淖兓?，但關(guān)于“國(guó)家工作人員”與非“國(guó)家工作人員”、公務(wù)與勞務(wù)、公有財(cái)產(chǎn)與混合財(cái)產(chǎn)的界限認(rèn)識(shí)一直不明確。1997修訂刑法本欲通過(guò)刑法總則第93條的規(guī)定，明晰“國(guó)家工作人員”的概念與范圍的體系，從司法實(shí)踐的實(shí)際反映看，由于該規(guī)定固有的理論缺陷，長(zhǎng)期困擾司法實(shí)踐的問(wèn)題，并未得到徹底解決。該規(guī)定雖不乏其合理之處，但受現(xiàn)階段社會(huì)各項(xiàng)體制改革正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的影響，當(dāng)時(shí)的立法指導(dǎo)思想決定了這一立法選擇只能是一過(guò)渡性立法。1997修訂刑法頒布至今的幾年內(nèi)，針對(duì)司法實(shí)踐中反映的問(wèn)題，又出臺(tái)了不少關(guān)于“國(guó)家工作人員”界定的立法解釋、司法解釋，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋2件、最高法院司法解釋及批復(fù)4件、最高檢察院司法解釋及批復(fù)10件。這些解釋、批復(fù)都是在問(wèn)題成堆、執(zhí)法上出現(xiàn)困難時(shí)，為了解決實(shí)踐中的當(dāng)務(wù)之急而產(chǎn)生的，仍然存在立法質(zhì)量不高、解釋之間相沖突、司法解釋代行立法權(quán)、破壞刑法的穩(wěn)定性等問(wèn)題，“身份論”與“公務(wù)論”爭(zhēng)論的身影又在這些解釋中出現(xiàn)，照此發(fā)展，關(guān)于“國(guó)家工作人員”的立法狀況又將回到1997刑法修訂前的繁雜而混亂的局面，那無(wú)疑對(duì)本就存有困惑的司法實(shí)踐更是雪上加霜?！　」P者認(rèn)為，產(chǎn)生上述問(wèn)題，或而言之不能解決上述問(wèn)題的原因有以下幾方面：　　第一，在理論與立法上，將“國(guó)家工作人員”作為刑法的一個(gè)法律概念應(yīng)該受到質(zhì)疑?！　‖F(xiàn)行刑法所規(guī)定的“國(guó)家工作人員”的概念并不能準(zhǔn)確反映國(guó)家工作人員應(yīng)具備的特征，概念定位的不準(zhǔn)確，必然導(dǎo)致不能準(zhǔn)確界定國(guó)家工作人員范圍的體系?！　〉诙?，受國(guó)家對(duì)國(guó)家工作人員犯罪刑法調(diào)整的立法指導(dǎo)思想的影響。　　長(zhǎng)期以來(lái)，為了反腐敗斗爭(zhēng)的需要，對(duì)國(guó)家工作人員犯罪加強(qiáng)刑法的調(diào)整功能一直是刑事立法的重點(diǎn)，刑事立法一直對(duì)國(guó)家工作人員規(guī)定了一個(gè)較寬泛的范圍，其意圖是為了保持一個(gè)較寬的主體范圍，以加大打擊力度，遏制腐敗勢(shì)頭，保護(hù)國(guó)家利益，但實(shí)踐中卻因此而大量存在將本不屬于此類犯罪主體的人認(rèn)定為國(guó)家工作人員犯罪的主體，這樣看似有利于反腐敗斗爭(zhēng)的加強(qiáng)，但實(shí)質(zhì)上是違背了刑事法治的精神，不利于通過(guò)刑法的調(diào)整功能來(lái)有力打擊國(guó)家工作人員犯罪。正如有學(xué)者指出，“職務(wù)犯罪主體的擴(kuò)大，雖然適應(yīng)于某種現(xiàn)實(shí)的需要，一定程度上緩解了實(shí)際工作無(wú)法可依的狀況，但勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)職務(wù)犯罪的本質(zhì)特征上的模糊認(rèn)識(shí)，從而在實(shí)際工作中偏重于打擊非公職人員犯罪，影響集中有限的力量查處和嚴(yán)厲懲治國(guó)家工作人員的職務(wù)性犯罪?！盵21]　　第三，刑法典關(guān)于國(guó)家工作人員的總則第93條和分則條文的規(guī)定存在較大缺陷。　　刑法第93條的規(guī)定在概念和體系的建立上不明晰，甚至存在邏輯沖突，給司法實(shí)踐的適用帶來(lái)諸多問(wèn)題，此外，該規(guī)定過(guò)于概括以及立法過(guò)于被動(dòng)和滯后，使實(shí)踐中的一些行為無(wú)法予以定罪。例如，刑法第93條第1款規(guī)定了國(guó)家工作人員的概念，這一概念的表述又未能揭示實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，也未對(duì)一些反映主體特征的重要概念予以明確，如何謂“從事公務(wù)”、“公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)別”等，第2款又以確定主體范圍外延的方式提出了“以國(guó)家工作人員論”的概念，在分則的瀆職罪主體中又出現(xiàn)了“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的概念，造成對(duì)國(guó)家工作人員概念的認(rèn)識(shí)較混亂。1999年12月25日通過(guò)的刑法修正案對(duì)刑法第168條“徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪”進(jìn)行的修改，恰恰反映了這一立法缺陷?！　〉谒模瑳](méi)有認(rèn)識(shí)到要準(zhǔn)確認(rèn)定國(guó)家工作人員，必須在認(rèn)真考察國(guó)家工作人員犯罪行為的基礎(chǔ)上，去準(zhǔn)確揭示國(guó)家工作人員的基本特征，才能正確、完整地反映國(guó)家工作人員概念的內(nèi)涵，同時(shí)，準(zhǔn)確地界定出與其內(nèi)涵相符合的概念外延。唯有此，才能進(jìn)一步確立國(guó)家工作人員范圍的體系。此外，還必須對(duì)刑法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的發(fā)展變化予以充分考慮，尤其應(yīng)注意我國(guó)政治體制改革、經(jīng)濟(jì)體制改革、人事制度改革、公務(wù)員制度的建立和完善等多方面的變化趨勢(shì)，必須適當(dāng)考慮立法的超前性。要注意把握好立法的科學(xué)性與刑事政策要求的關(guān)系，不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)刑事政策的一時(shí)之需，而放棄刑事法治精神的要求?！　〉诙?國(guó)家工作人員概念的研究[22]　　第一節(jié) 對(duì)我國(guó)刑法將“國(guó)家工作人員”作為國(guó)家工作人員概念的反思　　一、對(duì)“國(guó)家工作人員”作為國(guó)家工作人員概念的質(zhì)疑　　“國(guó)家工作人員”，從新中國(guó)成立以來(lái)，人們習(xí)慣上稱之為“國(guó)家干部”，以表明這些人的一種特殊身份。但作為一個(gè)法律意義上的概念，是在79年刑法第83條規(guī)定中確立的。這一法律概念一直在刑法領(lǐng)域沿用至今，但理論界對(duì)有關(guān)“國(guó)家工作人員”的概念始終沒(méi)有較為統(tǒng)一的定論，國(guó)家法律對(duì)“國(guó)家工作人員”的規(guī)定也一直不斷發(fā)生變化，理論與立法以往都試圖對(duì)“國(guó)家工作人員”的概念予以完善，以解決“國(guó)家工作人員”范圍的界定問(wèn)題，但結(jié)果并不理想，我們是否有必要對(duì)“國(guó)家工作人員”這個(gè)概念提出質(zhì)疑呢?遺憾的是很少有人對(duì)“國(guó)家工作人員”這個(gè)概念提出質(zhì)疑。筆者在對(duì)中外有關(guān)立法進(jìn)行評(píng)析，也感覺(jué)國(guó)家工作人員研究中許多問(wèn)題難以突破，是受“國(guó)家工作人員”這個(gè)概念定位不準(zhǔn)的瓶頸所制約，因此，筆者對(duì)現(xiàn)行刑法仍將“國(guó)家工作人員”定位為一個(gè)刑事法律概念提出質(zhì)疑如下：　　(一)“國(guó)家工作人員”的概念一直處于不確定狀態(tài)　　1979年刑法第83條首次在刑法中確立了“國(guó)家工作人員”的概念，但這一規(guī)定由于比較籠統(tǒng)，適應(yīng)不了改革開(kāi)放后打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的實(shí)際需要。面對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的嚴(yán)峻形勢(shì)，1982年3月全國(guó)人大常委會(huì)作出了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)，對(duì)“國(guó)家工作人員”作了具體解釋：“本決定所稱國(guó)家工作人員，包括在國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、各級(jí)行政機(jī)關(guān)、各級(jí)司法機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、國(guó)營(yíng)企業(yè)、國(guó)家事業(yè)機(jī)構(gòu)中工作的人員，以及其他各種依照法律從事公務(wù)的人員?！边@一規(guī)定與原刑法第83條的規(guī)定相比，對(duì)“國(guó)家工作人員”的范圍解釋得更具體一些。其變化就是將原來(lái)的“企業(yè)”解釋為“國(guó)營(yíng)企業(yè)”。這是因?yàn)?，?dāng)時(shí)我國(guó)企業(yè)的所有制性質(zhì)發(fā)生了一些改變，集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)展較快，也出現(xiàn)了少量的個(gè)體經(jīng)濟(jì)，這樣，企業(yè)就有國(guó)營(yíng)、集體經(jīng)營(yíng)、私營(yíng)之分。依此相對(duì)企業(yè)而言，只有在國(guó)營(yíng)企業(yè)從事公務(wù)的人，才算是“國(guó)家工作人員”。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步推進(jìn)，國(guó)家的經(jīng)濟(jì)生活出現(xiàn)了大量新情況，主要表現(xiàn)為：社會(huì)經(jīng)濟(jì)成分從過(guò)去的單一公有制經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)楣兄茷橹黧w的多種所有制經(jīng)濟(jì)，特別是個(gè)體經(jīng)濟(jì)和私營(yíng)經(jīng)濟(jì)有了一定程度的發(fā)展。按照政企分開(kāi)、所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的原則，改變了國(guó)營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)方式，擴(kuò)大了企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。分配形式由過(guò)去的按勞分配轉(zhuǎn)變?yōu)橐园磩诜峙錇橹黧w的多種分配形式。而此時(shí)我國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)也發(fā)生了一些新變化，國(guó)家工作人員貪污賄賂犯罪增多，而當(dāng)時(shí)刑事法律關(guān)于貪污賄賂犯罪的主體的規(guī)定顯現(xiàn)出種種缺陷，不利于有效懲治和遏制貪污賄賂犯罪。為此，1988年1月全國(guó)人大常委會(huì)又通過(guò)了《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》)，把“國(guó)家工作人員”的范圍擴(kuò)充到了“集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員”和“其他經(jīng)手管理公共財(cái)務(wù)的人員”。雖然，《補(bǔ)充規(guī)定》彌補(bǔ)了原刑法和《決定》對(duì)“國(guó)家工作人員”范圍限制過(guò)窄的缺陷，但并未解決“國(guó)家工作人員”概念本身的不確定性問(wèn)題，在后來(lái)的形勢(shì)發(fā)展中暴露出種種不相適應(yīng)的弊端。1992年，黨的十四大確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制之后，實(shí)行公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展，且公有制的實(shí)現(xiàn)形式多種多樣，利益主體也呈多元化的格局，“國(guó)營(yíng)經(jīng)濟(jì)”、“國(guó)營(yíng)企業(yè)”這些稱謂已不能容納全民所有制和其他公有制多種實(shí)現(xiàn)形式的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。為適應(yīng)這一新變化，1993年3月29日，第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過(guò)了憲法修正案，將“國(guó)營(yíng)經(jīng)濟(jì)”、“國(guó)營(yíng)企業(yè)”修改為“國(guó)有經(jīng)濟(jì)”、“國(guó)有企業(yè)”?！皣?guó)營(yíng)”與“國(guó)有”這一字之改，反映了10多年來(lái)我國(guó)改革開(kāi)放的重大成果，體現(xiàn)了全民所有制經(jīng)濟(jì)的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)可以分離的原則，從而為國(guó)有經(jīng)濟(jì)、國(guó)有企業(yè)的改革和發(fā)展提供了憲法依據(jù)。同時(shí)，也為國(guó)家的刑事法律對(duì)“國(guó)家工作人員”范圍的界定確定了基本精神。然而，我國(guó)的刑事法律沒(méi)來(lái)得及根據(jù)憲法修正案的基本精神對(duì)“國(guó)家工作人員”這一概念作出修改和補(bǔ)充，此時(shí)國(guó)家工作人員腐敗犯罪之風(fēng)來(lái)勢(shì)之猛，泛及社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，侵蝕著社會(huì)結(jié)構(gòu)的各個(gè)環(huán)節(jié)。從1993年開(kāi)始以反腐肅貪為主要內(nèi)容的廉政風(fēng)暴，盡管取得了一些成果，但腐敗犯罪沒(méi)有得到根本遏制，仍呈滋長(zhǎng)蔓延之勢(shì)。其中的原因之一，恐怕與我國(guó)法律對(duì)“國(guó)家工作人員”的范圍未作完全限制，只是通過(guò)最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋來(lái)解決，而“兩高”的有關(guān)司法解釋又發(fā)生較大沖突，造成實(shí)踐中對(duì)腐敗犯罪分子懲治不力有關(guān)。這一時(shí)期有關(guān)國(guó)家工作人員的立法，缺乏超前性和穩(wěn)定性，都是為了解決實(shí)踐中一時(shí)出現(xiàn)的司法難題，“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，而且多頭立法，立法權(quán)與司法解釋權(quán)不分。國(guó)家工作人員的概念與范圍，在刑法中應(yīng)該是一個(gè)總則性規(guī)定，但立法解釋和司法解釋基本上都是針對(duì)個(gè)罪解釋時(shí)所提及，使刑法體系的完整性遭受了破壞。立法、司法部門(mén)分別多次給國(guó)家工作人員的概念下定義，有時(shí)同一部門(mén)前后定義矛盾，有時(shí)不同部門(mén)同一時(shí)期采用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)立。這導(dǎo)致1979刑法總則第83條關(guān)于國(guó)家工作人員的規(guī)定已喪失其應(yīng)有的統(tǒng)領(lǐng)作用。隨著1997年刑法典的頒布， “國(guó)家工作人員”這一法律概念較以往才得以系統(tǒng)地加以規(guī)定。但時(shí)過(guò)幾年，因司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的新問(wèn)題，圍繞“國(guó)家工作人員”的概念、范圍又出臺(tái)了10余件立法解釋、司法解釋及批復(fù)。這些解釋的出臺(tái)仍然是在司法實(shí)踐中出現(xiàn)困難后，為應(yīng)一時(shí)之急而規(guī)定的，這雖有利于處理一些特殊案件，解決司法適用的窘境，但只注意了矛盾的特殊性，忽視了矛盾的普遍性，采用司法解釋的形式與刑事立法規(guī)定產(chǎn)生較大沖突，破壞了法律的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。這同時(shí)使“國(guó)家工作人員”的概念仍然處于不確定狀態(tài)?！　?二)“國(guó)家工作人員”長(zhǎng)期以來(lái)一直存在概念含混、內(nèi)涵不明確、概念的外延有邏輯和語(yǔ)義錯(cuò)誤的缺陷　　在1997年修訂刑法之前，1979年刑法、《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)犯罪的決定》、《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》等立法都對(duì)“國(guó)家工作人員”的概念或范圍作了規(guī)定，但這些法律對(duì)“國(guó)家工作人員”這一概念的釋義含混不清，有時(shí)還自相矛盾。例如，前面的立法規(guī)定國(guó)家工作人員包括其他各種依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員，也就包含了集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員。后面的立法又將國(guó)家工作人員與集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員、其他從事公務(wù)的人員并列表述?！　?997修訂刑法第93條的規(guī)定似乎解決了以往立法的矛盾，對(duì)“國(guó)家工作人員”的概念和范圍做出了相對(duì)明確的規(guī)定，但從邏輯學(xué)上分析，這一規(guī)定并未對(duì)概念的內(nèi)涵予以揭示，只是從概念的外延上給予定義，但又存在邏輯和語(yǔ)義上的錯(cuò)誤?！　「拍畹膬?nèi)涵揭示事物質(zhì)的方面，回答“什么是”的問(wèn)題。概念的外延反映事物量的方面，回答“哪些是”的問(wèn)題。概念的外延雖然在某種情況下比概念的內(nèi)涵更能幫助人們明確一個(gè)概念的具體外延，但一個(gè)概念的外延中所包括的具體事物，常常是多種多樣的?！皣?guó)家工作人員”這個(gè)概念就是如此，其外延難以窮盡和列舉。況且僅從概念的外延看，人們很難甚至不能知曉“國(guó)家工作人