【正文】 員”這一概念所揭示的本質(zhì)屬性。為了準(zhǔn)確地掌握和使用好概念，應(yīng)從兩方面入手：一是明確概念的內(nèi)涵，即該概念的含義是什么。二是明確概念的外延，即該概念到底包括哪些具體對(duì)象。這兩個(gè)方面都必須做到真正的明確。在司法實(shí)踐中，對(duì)國(guó)家工作人員這一概念把握不準(zhǔn)，恐怕與國(guó)家刑事法律包括現(xiàn)行刑法對(duì)國(guó)家工作人員只作外延界定未作內(nèi)涵揭示有很大關(guān)系。再者，“國(guó)家工作人員是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”這句話，相對(duì)來(lái)說(shuō)，“國(guó)家工作人員”是一個(gè)“屬”概念，而“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”是一個(gè)“種”概念，兩者不能同一?！皣?guó)家工作人員”的外延大，其包含了“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”?！皣?guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的外延小，包含在“國(guó)家工作人員”之中，兩者之間的關(guān)系是屬種關(guān)系。具有屬種關(guān)系的兩個(gè)概念不能并列使用，也不能對(duì)等使用。從現(xiàn)行刑法的有關(guān)條款中，我們也看到，“國(guó)家工作人員”和“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”是完全不同的兩個(gè)概念，怎么能說(shuō)“屬”就是“種”呢?按照定義規(guī)則，定義概念的外延與被定義概念的外延必須相應(yīng)相稱。只有相應(yīng)相稱，才能準(zhǔn)確地揭示被定義概念的內(nèi)涵，“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”是一個(gè)定義概念，而“國(guó)家工作人員”是被定義概念。兩個(gè)概念的外延差別是很明顯的，前者小于后者。依此看來(lái)，“國(guó)家工作人員是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”這句話，違反了上述定義規(guī)則，犯了定義過(guò)窄的邏輯錯(cuò)誤。此外，刑法第93條對(duì)何謂“從事公務(wù)”等相關(guān)概念也未進(jìn)一步解釋和補(bǔ)充規(guī)定。因此，現(xiàn)行刑法第93條關(guān)于“國(guó)家工作人員”的界定造成概念內(nèi)涵不確定、外延未能窮盡列舉，司法實(shí)踐也不好掌握，不利于穩(wěn)、準(zhǔn)、狠地懲治腐敗犯罪?！　?三)“國(guó)家工作人員”這個(gè)概念不符合收縮國(guó)家工作人員范圍的刑事立法趨勢(shì)　　“國(guó)家工作人員”是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和官本位的人事體制下提出的，那時(shí)有其存在的合理因素。在以國(guó)營(yíng)經(jīng)濟(jì)為主要表現(xiàn)形式的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政企不分，國(guó)家通過(guò)行政權(quán)力直接涉足于社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的生產(chǎn)流通管理和分配，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的直接參與者和社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)最主要的主體，國(guó)家行政權(quán)力的觸角無(wú)所不在，一切職權(quán)都是行政權(quán)力的派生。同時(shí)，在官本位的人事制度下，公有制企業(yè)、教育、科研、醫(yī)療衛(wèi)生和人民團(tuán)體等單位都套用行政級(jí)別，向行政機(jī)關(guān)靠攏，分享省部級(jí)、地廳級(jí)、縣處級(jí)待遇，從而把國(guó)家干部和國(guó)家工作人員等同起來(lái)。一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的工作人員便理所當(dāng)然地享有國(guó)家工作人員身份。隨著經(jīng)濟(jì)政治體制改革的深入，國(guó)家推行公務(wù)員制度，對(duì)原有的國(guó)家工作人員實(shí)行分流，按照黨、政、司法機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位各自的性質(zhì)特點(diǎn)實(shí)行分類管理。例如，企業(yè)、事業(yè)單位的專業(yè)技術(shù)人員，如教師、醫(yī)生、演員等等，他們所從事的只是各自的業(yè)務(wù)活動(dòng)，并非國(guó)家管理公務(wù)活動(dòng)，不再列入國(guó)家公務(wù)員的范圍，而是實(shí)行專業(yè)管理，行業(yè)自律，大大地縮小了國(guó)家工作人員的范圍。刑法作為一部重要的部門法，必然要反映經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)生活中的這些變化?！皣?guó)家工作人員”，顧名思義，是指為國(guó)家工作從國(guó)家領(lǐng)取薪俸的人員，當(dāng)然就包括一切國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的工作人員，這顯然是適應(yīng)舊體制的法律概念。在國(guó)家經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)生活出現(xiàn)大量新情況的今天，從法律對(duì)概念精確性的要求出發(fā)，繼續(xù)沿用“國(guó)家工作人員”的概念已經(jīng)不合時(shí)宜了?！　《⒔ㄗh以“國(guó)家公職人員”取代“國(guó)家工作人員”　　通過(guò)以上的質(zhì)疑分析，一方面反映了“國(guó)家工作人員”這一概念的內(nèi)涵不確定性、外延不易窮盡性。另一方面也表明“國(guó)家工作人員”不宜作為一個(gè)法律概念來(lái)界定。筆者認(rèn)為，以“國(guó)家公職人員”取代“國(guó)家工作人員”，不僅反映了腐敗犯罪的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求，而且 “國(guó)家公職人員”作為國(guó)家工作人員的法律概念也較為明確和科學(xué)?！　?guó)家公職人員，從現(xiàn)代漢語(yǔ)詞義上來(lái)理解，是指在國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)生活中擔(dān)任公共職務(wù)、行使公共職權(quán)、履行公共職責(zé)的人員。公共職務(wù)，是公共職務(wù)行為人在國(guó)家各級(jí)各類公共部門中執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)時(shí)由法律規(guī)定所負(fù)有職責(zé)和所享有職權(quán)的一種法律身份。具有一定的職務(wù)的人，必然掌握著一定的與此相適應(yīng)的職權(quán)，因而也就負(fù)有一定的職責(zé)。因此，職務(wù)是職權(quán)和職責(zé)的統(tǒng)一，一切從事職務(wù)活動(dòng)的人，都必須具有一定的職權(quán)和職責(zé)。職權(quán)即職務(wù)上的權(quán)力，它既是執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)的具體表現(xiàn)，又是執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)的必要條件。沒(méi)有一定的職權(quán)，也就沒(méi)有能力處理好職務(wù)活動(dòng)中的有關(guān)問(wèn)題，執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)就成了一句空話。職責(zé)即職務(wù)本身要求執(zhí)行人員承擔(dān)的責(zé)任，它既是對(duì)職權(quán)行使范圍的限制，同時(shí)也是執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)的必然要求。國(guó)家公職人員在擔(dān)任公共職務(wù)期間，正確地行使公共職權(quán)、忠實(shí)地履行公共職責(zé)，這是對(duì)國(guó)家公職人員最起碼的要求。　　我國(guó)目前正處于體制轉(zhuǎn)軌和社會(huì)轉(zhuǎn)型的特定歷史時(shí)期，在這一時(shí)期中，非常嚴(yán)重地存在著某些國(guó)家工作人員為謀求個(gè)人的利益，違反或偏離公共職責(zé)、私用或?yàn)E用公共職權(quán)的現(xiàn)象。簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是以權(quán)謀私、權(quán)錢交易，這是國(guó)家工作人員腐敗犯罪一個(gè)最突出、最本質(zhì)的特征。所謂腐敗犯罪，就是國(guó)家工作人員違反或偏離公共職責(zé)、私用或?yàn)E用公共職權(quán)，且一般是故意地實(shí)施帶腐敗性質(zhì)的致使國(guó)家和人民利益遭受重大損失的應(yīng)受刑罰懲罰的行為的總稱。依此而言構(gòu)成腐敗犯罪的主體只能是國(guó)家工作人員，這些人員都是擔(dān)任某一特定職務(wù)、掌握某種特定職權(quán)、履行某項(xiàng)特定職責(zé)的特殊主體，除此之外的一般主體，都不能構(gòu)成腐敗犯罪的主體。腐敗犯罪的客體是復(fù)雜客體，即同時(shí)侵犯了兩種或兩種以上的社會(huì)關(guān)系。一般說(shuō)來(lái)，腐敗犯罪不僅侵犯了國(guó)家的公共管理職能、管理秩序，更重要的侵犯了國(guó)家公共職務(wù)和公共權(quán)力的廉潔性。如果不是這樣，就不能認(rèn)定為腐敗犯罪，盡管是公職人員所為。腐敗犯罪在客觀方面，必須具備利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了違反或偏離公共職責(zé)、私用或?yàn)E用公共職權(quán)而致使國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。如果沒(méi)有實(shí)施這種犯罪行為，而是其他犯罪行為，則不構(gòu)成腐敗犯罪的客觀要件。腐敗犯罪在主觀方面，一般是故意，也有少量的可能是過(guò)失，其犯罪的目的和動(dòng)機(jī)主要具有貪利的性質(zhì)。如在貪污罪中，行為人利用本人管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件，侵吞、盜竊、騙取或者以其他非法手段占有公共財(cái)物，這一非法占有公共財(cái)物的行為，無(wú)疑受行為人主觀上的貪利目的和動(dòng)機(jī)的驅(qū)使。因此，把“國(guó)家公職人員”作為腐敗犯罪的主體，反映了腐敗犯罪的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求?！　【C上所述，筆者認(rèn)為，“國(guó)家公職人員”這一概念的內(nèi)涵是明確的，其外延也是比較容易確定的，有利于司法實(shí)踐的適用，有利于懲治腐敗犯罪。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，人事制度的改革有較大發(fā)展，政治體制改革正在逐步深入，在這種背景下，以“國(guó)家公職人員”取代“國(guó)家工作人員”作為國(guó)家工作人員的概念，應(yīng)該說(shuō)，時(shí)機(jī)已成熟。對(duì)此，筆者建議，在刑法典中摒棄“國(guó)家工作人員”的提法，同時(shí)，取消刑法分則中“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的概念，統(tǒng)一采用“國(guó)家公職人員”的提法。　　隨著政治體制改革的漸進(jìn)，國(guó)家公務(wù)員制度得以真正完善和建立后，以“國(guó)家公務(wù)員”的概念取代“國(guó)家工作人員”的概念，這才是符合事物發(fā)展本質(zhì)的科學(xué)定位?！　〉诙?jié) 國(guó)家工作人員概念的理論分析　　一、關(guān)于國(guó)家工作人員的界定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題　　以什么標(biāo)準(zhǔn)界定是否屬于國(guó)家工作人員，實(shí)質(zhì)上就是解決以什么樣的類特征作為國(guó)家工作人員質(zhì)的規(guī)定性的問(wèn)題。這是研究國(guó)家工作人員概念首先必須解決的一個(gè)重要問(wèn)題，刑法學(xué)界對(duì)此又一直極具爭(zhēng)議，存在多種觀點(diǎn)，歸納如下：　　(一)身份說(shuō)　　身份說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家工作人員犯罪是一種職務(wù)性犯罪，國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)具有特定的國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論者的資格身份，如國(guó)家干部、國(guó)家公務(wù)員等。這是行為人從事公務(wù)的前提，否則，就不屬于國(guó)家工作人員?！　?二)公務(wù)說(shuō)　　公務(wù)說(shuō)認(rèn)為，認(rèn)定行為人是否是國(guó)家工作人員的根本標(biāo)準(zhǔn)只能是從事公務(wù)，國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征是從事公務(wù)，無(wú)論行為人是否具有國(guó)家工作人員的身份，只要是其所從事的工作被認(rèn)為屬于依法從事公務(wù)，就應(yīng)被視為國(guó)家工作人員。　　(三)擇衷說(shuō)(或稱統(tǒng)一說(shuō))　　該說(shuō)認(rèn)為，認(rèn)定國(guó)家工作人員必須把身份和公務(wù)有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，兩者不可偏廢。還有學(xué)者認(rèn)為，從辯證唯物主義觀點(diǎn)看，國(guó)家工作人員的概念是本質(zhì)特征與形式特征對(duì)立統(tǒng)一的產(chǎn)物，本質(zhì)特征是從事公務(wù)，形式特征是在特定的單位、機(jī)構(gòu)、組織中任職或者以特定的方式從事公務(wù)的身份，并認(rèn)為身份與公務(wù)是相輔相成，二者不可或缺的關(guān)系。[23]　　(四)財(cái)產(chǎn)說(shuō)　　財(cái)產(chǎn)說(shuō)認(rèn)為，在一些經(jīng)濟(jì)和瀆職犯罪的認(rèn)定中，區(qū)分行為人的行為是國(guó)家工作人員實(shí)施的瀆職犯罪，還是普通刑事犯罪，主要看行為人侵犯的財(cái)產(chǎn)是國(guó)有財(cái)產(chǎn)，還是非國(guó)有財(cái)產(chǎn)，包括合資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，行為人的行為也不構(gòu)成特定的犯罪，如貪污罪、挪用公款罪等?！　≡谏鲜鲇^點(diǎn)中，自1995年全國(guó)人大通過(guò)《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》至1997年修訂刑法頒布期間，主要是“身份說(shuō)” 與“公務(wù)說(shuō)”之爭(zhēng)，這在司法實(shí)踐中，集中表現(xiàn)為“兩高”在各自適用《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》的司法解釋中采用了截然不同的觀點(diǎn)。在1997年刑法修訂后，不少學(xué)者又提出了“統(tǒng)一說(shuō)”的觀點(diǎn)。[24][25][26]　　筆者認(rèn)為，“身份說(shuō)” 與“公務(wù)說(shuō)”都各有可取之處，但從理論上和司法實(shí)踐的實(shí)際情況看，片面強(qiáng)調(diào)身份和公務(wù)，單純以身份或從事公務(wù)作為界定國(guó)家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)，都失之偏頗?！　　吧矸菡f(shuō)”的合理之處主要表現(xiàn)為：(1)可以防止人為地將國(guó)家工作人員范圍擴(kuò)大化?！吧矸菡f(shuō)”在限定國(guó)家工作人員范圍方面更為嚴(yán)格，能突出打擊公職犯罪的重點(diǎn)。(2)“身份說(shuō)”是以我國(guó)干部人事制度為背景。建國(guó)以來(lái)，我國(guó)始終以是否為國(guó)家干部來(lái)劃分人的身份。人事制度改革雖有發(fā)展，但實(shí)質(zhì)變化不大。因此，采用“身份說(shuō)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中認(rèn)定比較簡(jiǎn)便。但從總體上看，“身份說(shuō)”不符合修訂刑法的立法精神，與我國(guó)當(dāng)前的政治、經(jīng)濟(jì)體制改革的現(xiàn)狀不相符合，在實(shí)踐上不具有合理性。首先，從我國(guó)刑事立法過(guò)程來(lái)看，立法機(jī)關(guān)沒(méi)有用是否具有國(guó)家干部身份來(lái)界定國(guó)家工作人員范圍。刑法修訂時(shí)，持“身份說(shuō)”的有關(guān)部門和專家一直主張將國(guó)家工作人員范圍限定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，[27]而這一觀點(diǎn)沒(méi)有被立法機(jī)關(guān)所采納。其次，從我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)體制改革的現(xiàn)狀看，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善是一漸進(jìn)的過(guò)程，真正意義上的現(xiàn)代企業(yè)制度尚未完全建立，大多數(shù)國(guó)有公司、企業(yè)在人事管理方面還明顯受政府行政行為的干預(yù)。此外，為有效地防止國(guó)有資產(chǎn)嚴(yán)重流失，對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)中負(fù)有經(jīng)營(yíng)、管理責(zé)任的人員從嚴(yán)要求是必要和必須的。再次，從司法實(shí)踐的判例看，“身份說(shuō)”容易導(dǎo)致輕重錯(cuò)位?！　　肮珓?wù)說(shuō)”的優(yōu)點(diǎn)在于比較適應(yīng)當(dāng)前預(yù)防和懲治公職犯罪的需要，但從實(shí)踐看，容易造成國(guó)家工作人員范圍的擴(kuò)大，模糊對(duì)公職犯罪本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)。從理論上比較，“公務(wù)說(shuō)”較“身份說(shuō)”更進(jìn)一步準(zhǔn)確揭示了國(guó)家工作人員概念的內(nèi)涵，更具科學(xué)性。但單純以從事公務(wù)作為國(guó)家工作人員的唯一特征，并不能完整地解釋國(guó)家工作人員的內(nèi)涵，準(zhǔn)確界定國(guó)家工作人員的概念。此外，現(xiàn)行刑法第93條規(guī)定也是將資格身份和從事公務(wù)結(jié)合起來(lái)認(rèn)定“國(guó)家工作人員”的?！　」P者認(rèn)為，國(guó)家工作人員的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采用“統(tǒng)一說(shuō)”。一事物之所以成其為該事物并與他事物相區(qū)別，是由其特定的質(zhì)的規(guī)定性和量的規(guī)定性決定的。一般來(lái)說(shuō)，質(zhì)的規(guī)定性是事物內(nèi)在的規(guī)定性，或稱本質(zhì)特征或本質(zhì)屬性。量的規(guī)定性是事物外在的規(guī)定性，或稱形式特征。國(guó)家工作人員的概念也應(yīng)遵循質(zhì)與量的對(duì)立統(tǒng)一的不變法則，同樣是本質(zhì)特征與形式特征對(duì)立統(tǒng)一的產(chǎn)物。事實(shí)上，身份和公務(wù)是構(gòu)成國(guó)家工作人員的兩大要素，二者是難以截然分開(kāi)的有機(jī)整體。從理論上講，國(guó)家工作人員應(yīng)先具有一定的資格身份。這種資格身份，在我國(guó)干部制度和人事制度正處于改革漸進(jìn)過(guò)程的背景下，不能片面地理解或強(qiáng)調(diào)為是僅指具有國(guó)家工作人員身份而言，它還包括依法取得從事公務(wù)的一種資格。而這種資格身份盡管有長(zhǎng)期性的，有臨時(shí)性的，其取得的方式也各異，如通過(guò)任命、聘任、委任、派出或者依據(jù)法律規(guī)定被選舉、被任命或根據(jù)法律的規(guī)定而取得等，但都有一個(gè)客觀存在和依法取得的問(wèn)題。如果行為人根本不具有國(guó)家工作人員的身份，從事公務(wù)便無(wú)從說(shuō)起。因此，身份是從事公務(wù)的資格，沒(méi)有國(guó)家工作人員的身份，便沒(méi)有資格去從事公務(wù)。而從事公務(wù)則是國(guó)家工作人員的本質(zhì)屬性，缺乏從事公務(wù)的實(shí)質(zhì)要件，國(guó)家工作人員亦不復(fù)存在?？梢?jiàn)，身份和公務(wù)作為界定國(guó)家工作人員概念的兩大要素是相輔相成，密不可分的有機(jī)整體。從法律規(guī)定的層面看，我國(guó)刑法第93條的規(guī)定，也是將身份和公務(wù)融為一體的。在“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”和三類準(zhǔn)國(guó)家工作人員的規(guī)定中，均強(qiáng)調(diào)了一個(gè)共同的本質(zhì)特征，即從事公務(wù)，但又對(duì)各類主體的資格身份作了一定的限制規(guī)定。[28]從國(guó)外立法規(guī)定看，一般也是采取將身份與公務(wù)結(jié)合起來(lái)界定公職人員。如德國(guó)刑法第11條規(guī)定，公職人員包括三類：官員或法官。具有其他公法意義上的職務(wù)關(guān)系的工作人員。其他被聘用在官方或其他機(jī)構(gòu)或受其委托從事公務(wù)的人員。第2類中“具有其他公法意義上的職務(wù)關(guān)系”的表述，既是一種資格身份的要求，又反映該工作人員所履行的職務(wù)行為具有公務(wù)性。第3類中的“其他被聘用在官方或其他機(jī)構(gòu)或受其委托”，就是指行為人的資格身份，同時(shí)明確“從事公務(wù)”的要求。俄羅斯刑法典給“公職人員”下的定義是，公職人員是指國(guó)家機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)、國(guó)家或地方自治機(jī)構(gòu)中，以及在俄羅斯聯(lián)邦武裝力量、其他軍隊(duì)及軍事組織中長(zhǎng)期、臨時(shí)或根據(jù)專門授權(quán)行使權(quán)力機(jī)關(guān)代表的職能，或行使組織指揮、行政經(jīng)營(yíng)職能的人員。其中“國(guó)家機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)、國(guó)家或地方自治機(jī)構(gòu)中，以及在俄羅斯聯(lián)邦武裝力量、其他軍隊(duì)及軍事組織中長(zhǎng)期、臨時(shí)或根據(jù)專門授權(quán)”同樣是一種資格身份的要求，“行使權(quán)力機(jī)關(guān)代表的職能，或行使組織指揮、行政經(jīng)營(yíng)職能”即指從事公務(wù)。加拿大刑事法典對(duì)“公職”的規(guī)定是：包括：(a)政府中的公職或任命。(b)民事或軍事任命。(c)公務(wù)部門中的職務(wù)或委聘。“官員”系指下列人員：(a)擔(dān)任公職之人?；?b)受命執(zhí)行公務(wù)之人。從中也不難看出身份與公務(wù)相結(jié)合的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！　【C上所述，筆者認(rèn)為，資格身份是國(guó)家工作人員的形式特征，從事公務(wù)是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，界定國(guó)家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)，既非“身份說(shuō)”，也非“公務(wù)說(shuō)”，應(yīng)該將國(guó)家工作人員的形式特征與本質(zhì)特征有機(jī)地結(jié)合起來(lái)考察?！　《?、國(guó)家工作人員的形式特征——“資格身份”的理解　　從一般意義上講，身份是指人的出身、地位和資格，是指人在一定的社會(huì)關(guān)系中的地位，因而人人皆有其身份。所謂犯罪主體的特殊身份，是指刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任的行為人人身方面特定的資