【正文】 集體公務(wù)只是存在于集體單位或群眾性組織之中，它所包含的公務(wù)內(nèi)容僅僅是指在集體、組織范圍內(nèi)為具體的單位、組織的利益而進(jìn)行管理的內(nèi)部性質(zhì)的公共事務(wù)，不具有國家權(quán)力性、公共管理性、國家職能性，顯然與刑法意義上的公務(wù)在性質(zhì)上存在本質(zhì)區(qū)別。它具有國家權(quán)力性、公共管理性、職能性的特點(diǎn)。職務(wù)活動與公務(wù)活動的本質(zhì)區(qū)別在于，職務(wù)活動的范圍比公務(wù)活動廣泛，它不一定體現(xiàn)國家權(quán)力或國家權(quán)力派生的權(quán)力。在國有單位、集體單位、個體、私營經(jīng)濟(jì)組織中，都存在私務(wù)活動。如非國有公司人員利用職務(wù)便利受賄，破壞的是該公司的正常管理秩序，并非國家的管理職能。在法律意義上，職務(wù)則意味著獲得一定的法定身份，代表國家、集體或團(tuán)體執(zhí)行一定的具有管理性質(zhì)的事務(wù)?！睙o疑，審判機(jī)關(guān)的這一司法適用觀點(diǎn)是正確的。從事勞務(wù)活動的人員，雖然因其在一定的崗位并承擔(dān)一定的職業(yè)職責(zé)，從而可能經(jīng)手一定的公共財(cái)物，如工人生產(chǎn)使用原材料、售票員經(jīng)手票款等，但這是其從事生產(chǎn)經(jīng)營或社會服務(wù)性勞動所需要的過手行為，而非從事對這些公共財(cái)物的管理性的職務(wù)活動。第二，勞務(wù)與所有制的性質(zhì)無關(guān)。勞務(wù)活動、職務(wù)活動、私務(wù)活動有各自的特點(diǎn)，與公務(wù)活動存在本質(zhì)的不同。在這些職能機(jī)構(gòu)中，履行相應(yīng)職能的具體行為人都是有一定的職務(wù)身份的?！　〉谌?，公務(wù)活動具有職能性。由于國家對公共事務(wù)進(jìn)行組織、領(lǐng)導(dǎo)、實(shí)施、監(jiān)督，必須通過一定的方式將相應(yīng)的權(quán)力賦予給具體的行為人去實(shí)現(xiàn)上述職能，因此，公務(wù)活動實(shí)質(zhì)上是一種管理活動。　　第二，公務(wù)活動具有公共管理性?！　〉谝?，公務(wù)活動具有國家權(quán)力性?！　」P者認(rèn)為，不論是學(xué)界還是司法實(shí)務(wù)部門的觀點(diǎn)，有的雖然具有一定的合理性，但總體上看，在實(shí)踐中不易把握，可操作性不強(qiáng)，理論上也欠缺概念的完整性。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。對于刑法中國家工作人員主體這樣一個重要問題，事關(guān)對刑法總則第93條的正確理解與適用，本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)作出立法解釋或由司法機(jī)關(guān)作出司法解釋，但遺憾的是卻采取了紀(jì)要的形式來對如此重要、復(fù)雜的問題統(tǒng)一認(rèn)識，這也說明無論立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)都認(rèn)為以有效解釋統(tǒng)一認(rèn)識的條件還不成熟，從另一個側(cè)面也反映座談會上所形成的共識，有必要通過實(shí)踐檢驗(yàn)，并在理論上進(jìn)一步完善。但沒有反映公務(wù)活動所體現(xiàn)的國家職能性，也沒有對公務(wù)活動的行為主體要件給予相應(yīng)地明確。第三種觀點(diǎn)無法讓人洞悉其界定公務(wù)活動的標(biāo)準(zhǔn)是什么?“依法履行職責(zé)的職務(wù)行為”并不能簡單理解為履行公務(wù)，在私務(wù)活動中，也會存在同樣的行為，如在私有企業(yè)中也存在擔(dān)任管理職權(quán)的人履行管理職責(zé)的職務(wù)行為?！盵33]　　第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，從事公務(wù)是指“代表國家對公共事務(wù)所進(jìn)行的管理、組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督等活動?！　?一)關(guān)于對“從事公務(wù)”理解的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)及司法實(shí)務(wù)部門觀點(diǎn)的綜述　　刑法學(xué)界的觀點(diǎn)　　我國刑法學(xué)界一直對何為刑法意義上的“公務(wù)”或如何理解“從事公務(wù)”存在多種認(rèn)識。例如，2000年9月最高人民法院通過的《關(guān)于未被公安機(jī)關(guān)正式錄用的人員獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復(fù)》規(guī)定：“對于未被公安機(jī)關(guān)正式錄用，受委托履行監(jiān)管職責(zé)的人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使在押人員脫逃，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第四百條第二款的規(guī)定定罪處罰?！　∥覈谭ǖ?3條規(guī)定國家工作人員的身份的取得方式有兩種：一是依法取得。有些人雖然也稱為干部，但并不是從事公務(wù)活動，例如，學(xué)校的教師隊(duì)伍。這種完全以有無干部“血統(tǒng)”來確定罪名，當(dāng)然是不正確的。[29]從以上結(jié)合身份犯有關(guān)概念對國家工作人員的理論分析，不難看出，國家工作人員應(yīng)具備一定的身份特征。如國家機(jī)關(guān)工作人員、軍人、司法工作人員等等。從中也不難看出身份與公務(wù)相結(jié)合的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。(b)民事或軍事任命。第3類中的“其他被聘用在官方或其他機(jī)構(gòu)或受其委托”，就是指行為人的資格身份，同時明確“從事公務(wù)”的要求。如德國刑法第11條規(guī)定，公職人員包括三類：官員或法官?？梢?，身份和公務(wù)作為界定國家工作人員概念的兩大要素是相輔相成，密不可分的有機(jī)整體。而這種資格身份盡管有長期性的，有臨時性的，其取得的方式也各異，如通過任命、聘任、委任、派出或者依據(jù)法律規(guī)定被選舉、被任命或根據(jù)法律的規(guī)定而取得等，但都有一個客觀存在和依法取得的問題。國家工作人員的概念也應(yīng)遵循質(zhì)與量的對立統(tǒng)一的不變法則，同樣是本質(zhì)特征與形式特征對立統(tǒng)一的產(chǎn)物?！　」P者認(rèn)為，國家工作人員的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采用“統(tǒng)一說”?！　　肮珓?wù)說”的優(yōu)點(diǎn)在于比較適應(yīng)當(dāng)前預(yù)防和懲治公職犯罪的需要，但從實(shí)踐看，容易造成國家工作人員范圍的擴(kuò)大，模糊對公職犯罪本質(zhì)特征的認(rèn)識。刑法修訂時，持“身份說”的有關(guān)部門和專家一直主張將國家工作人員范圍限定為國家機(jī)關(guān)工作人員，[27]而這一觀點(diǎn)沒有被立法機(jī)關(guān)所采納。人事制度改革雖有發(fā)展，但實(shí)質(zhì)變化不大?！　　吧矸菡f”的合理之處主要表現(xiàn)為：(1)可以防止人為地將國家工作人員范圍擴(kuò)大化。[23]　　(四)財(cái)產(chǎn)說　　財(cái)產(chǎn)說認(rèn)為，在一些經(jīng)濟(jì)和瀆職犯罪的認(rèn)定中，區(qū)分行為人的行為是國家工作人員實(shí)施的瀆職犯罪，還是普通刑事犯罪，主要看行為人侵犯的財(cái)產(chǎn)是國有財(cái)產(chǎn)，還是非國有財(cái)產(chǎn)，包括合資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，行為人的行為也不構(gòu)成特定的犯罪，如貪污罪、挪用公款罪等。這是行為人從事公務(wù)的前提，否則，就不屬于國家工作人員。對此，筆者建議，在刑法典中摒棄“國家工作人員”的提法，同時，取消刑法分則中“國家機(jī)關(guān)工作人員”的概念，統(tǒng)一采用“國家公職人員”的提法。如在貪污罪中，行為人利用本人管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件，侵吞、盜竊、騙取或者以其他非法手段占有公共財(cái)物，這一非法占有公共財(cái)物的行為，無疑受行為人主觀上的貪利目的和動機(jī)的驅(qū)使。如果不是這樣，就不能認(rèn)定為腐敗犯罪，盡管是公職人員所為。所謂腐敗犯罪，就是國家工作人員違反或偏離公共職責(zé)、私用或?yàn)E用公共職權(quán)，且一般是故意地實(shí)施帶腐敗性質(zhì)的致使國家和人民利益遭受重大損失的應(yīng)受刑罰懲罰的行為的總稱。職責(zé)即職務(wù)本身要求執(zhí)行人員承擔(dān)的責(zé)任，它既是對職權(quán)行使范圍的限制，同時也是執(zhí)行職務(wù)活動的必然要求。具有一定的職務(wù)的人，必然掌握著一定的與此相適應(yīng)的職權(quán)，因而也就負(fù)有一定的職責(zé)。另一方面也表明“國家工作人員”不宜作為一個法律概念來界定。刑法作為一部重要的部門法，必然要反映經(jīng)濟(jì)、政治、社會生活中的這些變化。同時，在官本位的人事制度下，公有制企業(yè)、教育、科研、醫(yī)療衛(wèi)生和人民團(tuán)體等單位都套用行政級別，向行政機(jī)關(guān)靠攏，分享省部級、地廳級、縣處級待遇，從而把國家干部和國家工作人員等同起來。此外，刑法第93條對何謂“從事公務(wù)”等相關(guān)概念也未進(jìn)一步解釋和補(bǔ)充規(guī)定。從現(xiàn)行刑法的有關(guān)條款中，我們也看到，“國家工作人員”和“國家機(jī)關(guān)工作人員”是完全不同的兩個概念，怎么能說“屬”就是“種”呢?按照定義規(guī)則，定義概念的外延與被定義概念的外延必須相應(yīng)相稱。再者，“國家工作人員是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”這句話，相對來說，“國家工作人員”是一個“屬”概念，而“國家機(jī)關(guān)工作人員”是一個“種”概念，兩者不能同一。為了準(zhǔn)確地掌握和使用好概念，應(yīng)從兩方面入手：一是明確概念的內(nèi)涵，即該概念的含義是什么。概念的外延反映事物量的方面，回答“哪些是”的問題。例如，前面的立法規(guī)定國家工作人員包括其他各種依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員，也就包含了集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員。但時過幾年，因司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的新問題，圍繞“國家工作人員”的概念、范圍又出臺了10余件立法解釋、司法解釋及批復(fù)。國家工作人員的概念與范圍，在刑法中應(yīng)該是一個總則性規(guī)定，但立法解釋和司法解釋基本上都是針對個罪解釋時所提及，使刑法體系的完整性遭受了破壞。然而，我國的刑事法律沒來得及根據(jù)憲法修正案的基本精神對“國家工作人員”這一概念作出修改和補(bǔ)充，此時國家工作人員腐敗犯罪之風(fēng)來勢之猛，泛及社會生活的各個領(lǐng)域，侵蝕著社會結(jié)構(gòu)的各個環(huán)節(jié)。1992年，黨的十四大確立市場經(jīng)濟(jì)體制之后，實(shí)行公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展，且公有制的實(shí)現(xiàn)形式多種多樣，利益主體也呈多元化的格局，“國營經(jīng)濟(jì)”、“國營企業(yè)”這些稱謂已不能容納全民所有制和其他公有制多種實(shí)現(xiàn)形式的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。分配形式由過去的按勞分配轉(zhuǎn)變?yōu)橐园磩诜峙錇橹黧w的多種分配形式。這是因?yàn)椋?dāng)時我國企業(yè)的所有制性質(zhì)發(fā)生了一些改變，集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)展較快，也出現(xiàn)了少量的個體經(jīng)濟(jì)，這樣，企業(yè)就有國營、集體經(jīng)營、私營之分。筆者在對中外有關(guān)立法進(jìn)行評析，也感覺國家工作人員研究中許多問題難以突破，是受“國家工作人員”這個概念定位不準(zhǔn)的瓶頸所制約，因此，筆者對現(xiàn)行刑法仍將“國家工作人員”定位為一個刑事法律概念提出質(zhì)疑如下：　　(一)“國家工作人員”的概念一直處于不確定狀態(tài)　　1979年刑法第83條首次在刑法中確立了“國家工作人員”的概念，但這一規(guī)定由于比較籠統(tǒng)，適應(yīng)不了改革開放后打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的實(shí)際需要。要注意把握好立法的科學(xué)性與刑事政策要求的關(guān)系，不能過分強(qiáng)調(diào)刑事政策的一時之需，而放棄刑事法治精神的要求。1999年12月25日通過的刑法修正案對刑法第168條“徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪”進(jìn)行的修改，恰恰反映了這一立法缺陷。正如有學(xué)者指出，“職務(wù)犯罪主體的擴(kuò)大，雖然適應(yīng)于某種現(xiàn)實(shí)的需要，一定程度上緩解了實(shí)際工作無法可依的狀況，但勢必會導(dǎo)致人們對職務(wù)犯罪的本質(zhì)特征上的模糊認(rèn)識，從而在實(shí)際工作中偏重于打擊非公職人員犯罪，影響集中有限的力量查處和嚴(yán)厲懲治國家工作人員的職務(wù)性犯罪。　　筆者認(rèn)為，產(chǎn)生上述問題，或而言之不能解決上述問題的原因有以下幾方面：　　第一，在理論與立法上，將“國家工作人員”作為刑法的一個法律概念應(yīng)該受到質(zhì)疑。1997修訂刑法本欲通過刑法總則第93條的規(guī)定，明晰“國家工作人員”的概念與范圍的體系，從司法實(shí)踐的實(shí)際反映看，由于該規(guī)定固有的理論缺陷，長期困擾司法實(shí)踐的問題，并未得到徹底解決。由此可見，我國刑法第93條的規(guī)定與國外刑法的立法選擇有相似之處。日本刑法典第193條規(guī)定了公務(wù)員濫用職權(quán)罪，同時，又在第194條和第195條分別規(guī)定了特別公務(wù)員濫用職權(quán)罪和特別公務(wù)員暴行、凌辱、虐待罪。從上述介紹的幾個國家的立法狀況看，并沒有哪個國家采用了純正意義上的公務(wù)員或公職人員的概念，一般是確定多層次的主體范圍，除了對公務(wù)員、公職人員或官員等純正的公職人員作出規(guī)定外，從強(qiáng)調(diào)從事公務(wù)的角度出發(fā)，也規(guī)定了“準(zhǔn)公務(wù)員”或“準(zhǔn)公職人員”的主體范圍?！　庑谭ㄔ诜謩t的具體條文中對各類公職犯罪的主體一般采用列舉式規(guī)定，同時，采取在總則中對國家工作人員的主要概念進(jìn)行解釋的立法形式，如日本、德國，有的國家則采取在分則涉及公職犯罪的章節(jié)中，以專門的條文或附注的形式解釋國家工作人員的主要概念，如意大利、俄羅斯。這樣規(guī)定，在概念的形式上更為符合國家工作人員的特征，我國刑法關(guān)于“國家工作人員”的提法在概念的外延上過于寬泛。(c)公務(wù)部門中的職務(wù)或委聘。[18]　　加拿大　　在英美法系國家中判例法是其傳統(tǒng)的、最主要的立法形式，雖然英美法系國家的刑事立法形式除了判例法之外，也包括一些制定法，但采取制定刑法典立法形式的典型國家只有加拿大。由于在日本的一些特別法中，存在視為從事公務(wù)的職員的人。不限于意思決定機(jī)關(guān)，處于輔助意思決定機(jī)關(guān)的地位的人也包括在內(nèi)。不一定要求是權(quán)力性事務(wù)，交通事業(yè)之類的非權(quán)力性事務(wù)或民間的事務(wù)也可以?！薄　￡P(guān)于“依照法令從事公務(wù)”，所謂法令，是指法律、命令、條例，具有法律根據(jù)的訓(xùn)令、內(nèi)規(guī)等也是這里所說的“法令”。[15]　　日本刑法總則第7條第1款規(guī)定了公務(wù)員概念，“所謂公務(wù)員是指國家或者地方公共團(tuán)體的職員或者其他根據(jù)法令從事公務(wù)的議員、委員或者其他職員。關(guān)于特別公務(wù)員，第195條規(guī)定，執(zhí)行或者輔助執(zhí)行審判、檢察或者警察職務(wù)的人員和依照法令對被拘禁的人進(jìn)行看守、護(hù)送的人員可以構(gòu)成特別公務(wù)員暴行、凌辱、虐待罪的主體，可見，特別公務(wù)員類似準(zhǔn)公務(wù)員概念。這類人員以“商業(yè)組織和其他組織中侵犯職務(wù)利益的犯罪”作規(guī)定。計(jì)劃經(jīng)營、供應(yīng)、財(cái)政部門的領(lǐng)導(dǎo)人及其副手均在一定程度上享有這種權(quán)能。政權(quán)代表的特點(diǎn)是他們有權(quán)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)提出要求和作出決定，而這些要求和決定是公民和任何部門、任何從屬關(guān)系、任何所有權(quán)形式的企業(yè)、組織和機(jī)構(gòu)必須執(zhí)行的。地方自治機(jī)關(guān)首腦，是指對法律的執(zhí)行、社會秩序的維持進(jìn)行監(jiān)督，保障國家和社會安全的工作人員。[12]這表明聯(lián)邦法院的觀點(diǎn)認(rèn)為，對受委托從事公務(wù)的非公職人員必須具有特別的任命行為，否則對應(yīng)的主體不能承擔(dān)特別的附有刑罰的行為義務(wù)。德國刑法學(xué)家阿耳賓?埃斯?fàn)栒J(rèn)為，1997年的反腐敗法帶來的新變化之一是擴(kuò)大了刑法已有的犯罪構(gòu)成，如賄賂構(gòu)成要件的一般性擴(kuò)大，首先表現(xiàn)在刑法典第11條第1款第2項(xiàng)的公務(wù)員概念上，由于公務(wù)員概念的擴(kuò)大，以至于在運(yùn)用私法的權(quán)利和組織形式時把公共機(jī)關(guān)的任務(wù)移交給其的人也被視為公務(wù)員。[⑧]德國刑法典在第30章瀆職犯罪中規(guī)定，“公務(wù)員或從事特別公務(wù)的人員”、“法官或仲裁人” 屬于瀆職犯罪的主體。二是雖然不行使公共職能并且也不提供公共服務(wù)，但所履行的職務(wù)被公共行政機(jī)關(guān)的文書宣布具有公需性質(zhì)的人。在刑事法律的意義上，由公法規(guī)范和權(quán)力性文書調(diào)整的并且以形成和表現(xiàn)公共行政機(jī)關(guān)意志為特點(diǎn)的或者表現(xiàn)為行使批準(zhǔn)權(quán)或證明權(quán)的行政職能是公共職能?！　∫弧纱蠓ㄏ抵饕獓倚谭P(guān)于國家工作人員的立法狀況　　意大利　　意大利刑法典在有關(guān)貪污罪、受賄罪的條文中，將這類犯罪的主體表述為“公務(wù)員或受委托從事公共服務(wù)的人員”。第93條第2款規(guī)定了“以國家工作人員論”的三類人員，這樣規(guī)定，是充分考慮到我國現(xiàn)階段社會、經(jīng)濟(jì)、政治體制的狀況，出于刑法調(diào)整功能的需要，這種立法模式的選擇確有合理的一面，從我國目前的國情看，在較長的時期內(nèi)仍然有存在的必要。這些解釋總體上看存在以下特點(diǎn)：第一，從解釋的傾向性看，對國家機(jī)關(guān)工作人員呈擴(kuò)大化傾向，甚至將“其他依照法律從事公務(wù)”的人員視為國家機(jī)關(guān)工作人員，界定標(biāo)準(zhǔn)多采用“公務(wù)說”，但有時又以“身份說”為標(biāo)準(zhǔn)，如“鎮(zhèn)財(cái)政所所長的批復(fù)”。[⑤]立法機(jī)關(guān)“考慮到國有公司、企業(yè)的管理人員經(jīng)手管理著國家財(cái)產(chǎn)，以權(quán)謀私、損公肥私、化公為私的現(xiàn)象比較嚴(yán)重”，[⑥]因此，1997年修訂刑法基本上采納了第三種觀點(diǎn)，基本維持了1979刑法中關(guān)于國家工作人員范圍的規(guī)定，只是具體規(guī)定有所調(diào)整，即將原國家工作人員分為國家機(jī)關(guān)工作人員和準(zhǔn)國家工作人員，這雖然體現(xiàn)了在國家體制改革與社會轉(zhuǎn)型過程中對計(jì)劃經(jīng)濟(jì)