【正文】 體制下的遺留問題進行充分吸收和過渡的需要，使立法更為嚴(yán)謹(jǐn)，但刑法條文簡潔性的立法技術(shù)要求以及社會制度變遷的外部環(huán)境的影響下，第93條未能徹底解決理論與實踐中的一些問題，對于司法實務(wù)部門可操作性不強的問題仍然存在。第三種觀點認(rèn)為，國家工作人員是指在國家機關(guān)、國有企業(yè)、國家事業(yè)機構(gòu)中從事公務(wù)的人員和國家機構(gòu)、國有企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員以及受國家機構(gòu)、國有企業(yè)、事業(yè)單位委托從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。所有制形式由單一的全民、集體所有，轉(zhuǎn)變?yōu)槎喾N所有制形式并存。高法的“身份論”界定的范圍雖然明確，但沒有說明身份的具體含義，陷入了以國家工作人員的概念解釋同一概念的循環(huán)論證誤區(qū)，也沒有明確國家工作人員的身份與國家干部編制的關(guān)系?！薄　⊥ㄟ^比較，這兩個司法解釋之間的沖突表現(xiàn)在：　　高檢的解釋淡化身份，強調(diào)管理職能，采納的是“公務(wù)論”。國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職能的人員。　　1995年2月28日八屆全國人大常委會第12次會議通過了《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》，該決定是我國刑事立法對國家工作人員與企業(yè)職工犯罪區(qū)分的重要轉(zhuǎn)折，它的出臺使理論界和實務(wù)界對國家工作人員的概念和范圍引起了激烈的爭論，觀點分歧較大，突出表現(xiàn)在1995年最高檢和最高院對《決定》分別做出的司法解釋上?！　?989年11月6日“兩高”聯(lián)合頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》(以下簡稱1989年兩高《補充規(guī)定解答》)?！　?988年1月21日第六屆全國人大常委會第24次會議頒布了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱1988年《補充規(guī)定》)。首次對“其他各種依照法律從事公務(wù)的人員”的范圍和公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)分進行了界定?！　?986年最高檢公布的《關(guān)于〈人民檢察院直接受理的法紀(jì)檢察案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)〉中一些問題的說明》(以下簡稱1986年最高檢《說明》)中，將國家工作人員解釋為：“是指在國家權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、各級司法機關(guān)、軍隊、國營企業(yè)、國家事業(yè)機構(gòu)中工作的人員，以及其他依照法律或受國家機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位委托從事公務(wù)的人員。當(dāng)時隨著改革開放政策的實施，我國的企業(yè)、事業(yè)單位的所有制性質(zhì)已不再是單一的公有制形式，多種所有制并存的局面已開始存在，集體經(jīng)濟組織發(fā)展較快，個體經(jīng)濟也少量出現(xiàn)，因而不能籠統(tǒng)地將一切企業(yè)、事業(yè)單位中的工作人員都作為國家工作人員對待。　　隨著改革開放政策的推行，1979刑法的規(guī)定已不能適應(yīng)對日益嚴(yán)重的經(jīng)濟犯罪進行打擊的需要。與1952年《懲治貪污條例》的規(guī)定相比，1979刑法的規(guī)定使國家工作人員的范圍有所擴大，如將“企業(yè)學(xué)?！备臑椤捌髽I(yè)、事業(yè)單位”，增加了“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，但在有些方面又有所限制，用“從事公務(wù)的人員”取代了“工作人員”。從規(guī)定的內(nèi)容看，基本與解放前頒布的若干條例相同，繼續(xù)采用了單純的“身份論”。在抗日戰(zhàn)爭時期、解放戰(zhàn)爭時期，一些根據(jù)地邊區(qū)政府、解放區(qū)政府都相繼頒布過一些區(qū)域性的懲治貪污條例，也基本延續(xù)了這種“身份論”的規(guī)定?！　　皣夜ぷ魅藛T”作為刑法規(guī)定的一個法律概念，是對部分特殊犯罪主體的稱謂。1997年刑法修訂后，黨的十五大報告提出了未來國有企業(yè)改革和經(jīng)濟體制改革的發(fā)展思路，使得當(dāng)前和今后司法實踐中具體確認(rèn)國家工作人員身份時出現(xiàn)了一些新問題。在各個階段中，人們對于政權(quán)組織、政府機構(gòu)及社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的認(rèn)識都有所不同，與此緊密相聯(lián)，國家工作人員的概念也隨之發(fā)生變化。埃斯?fàn)査f，腐敗是國家和社會的“癌細胞”，是“內(nèi)部的敵人”，是法治國家民主軀體上的“破壞性毒素”，是對國家和社會的決定擔(dān)負者(Entscheidungstrager)的值得信賴性的“基礎(chǔ)性削弱”，是蔓延各國的有組織犯罪的“贅疣”——并且所有這些現(xiàn)在都成為“日常的事情”[①]。我國的腐敗犯罪趨勢亦不容樂觀，刑法中國家工作人員研究，是保證準(zhǔn)確并充分運用刑法調(diào)整功能懲治公職腐敗犯罪的重要課題之一。特別是改革開放以來，經(jīng)濟體制與政治體制的變化帶來的巨大社會變革，也反映在對國家工作人員概念與范圍的認(rèn)識上。刑法學(xué)界對國家工作人員的概念與范圍多次開展過討論，然而諸多問題仍令理論界頗感困惑，讓司法界難以操作。準(zhǔn)確界定我國刑法中的“國家工作人員”，對于確定罪與非罪、此罪與彼罪、從重還是從輕具有十分重要的意義。如1939年的《陜甘寧邊區(qū)懲治貪污條例》、1947年的《東北解放區(qū)懲治貪污條例》等?！　∵@一階段由于處于革命戰(zhàn)爭時期和傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟體制表現(xiàn)為單一的國有化，國家、社會高度一元化，國家、集體、個人利益高度統(tǒng)一，這些政治經(jīng)濟因素決定了對國家工作人員的認(rèn)識具有廣泛的一致性，即采用單純的“身份論”。由于在1979刑法制定期間，國家的經(jīng)濟成分仍然是單一的公有制形式，所以在企業(yè)、事業(yè)單位的性質(zhì)上沒有做更多的區(qū)分考慮。1982年3月8日五屆全國人大常委會第22次會議通過，同年4月1日開始施行的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》(以下簡稱1982年人大《決定》)中規(guī)定：“本決定所稱國家工作人員，包括在國家各級權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、軍隊、國營企業(yè)、國家事業(yè)機構(gòu)中工作的人員，以及其他各種依照法律從事公務(wù)的人員?！　?985年7月18日，“兩高”聯(lián)合公布了《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》(以下簡稱1985年兩高《解答》)。”該解釋主要內(nèi)容與1982年人大《決定》對國家工作人員所作規(guī)定基本一致，但它在后者的基礎(chǔ)上進行了擴張，將“受國家機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位委托從事公務(wù)的人員”納入了國家工作人員的范疇。但該意見在解釋“所謂依照法律從事公務(wù)的人員”時，仍然延續(xù)了1986年最高檢《說明》的規(guī)定精神，將“受國家機關(guān)、軍隊、社會團體，全民所有制、集體所有制的企業(yè)、事業(yè)單位的委托、聘用，從事管理工作的人員”、“全民所有制或集體所有制的企業(yè)、事業(yè)單位……承包經(jīng)營的負責(zé)人員和管理工作人員”納入了國家工作人員的范圍。該《補充規(guī)定》是對1979刑法和《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》中關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的規(guī)定進行的補充規(guī)定。該解釋對貪污罪和受賄罪的主體認(rèn)定問題作了界定?！　?995年11月7日最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》 ，規(guī)定所謂“國家工作人員”是指：國家機關(guān)工作人員，即在國家各級權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、各級司法機關(guān)和軍隊工作的人員、在國家各類事業(yè)機構(gòu)中工作的人員。其他依法從事公務(wù)的人員。高法的解釋強調(diào)身份特征，采納的是“身份論”?！　∵@兩個司法解釋之間的沖突，造成司法實踐中的各行其是，影響了法律適用的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。政企分開，經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離?！薄　夜ぷ魅藛T的界定，是刑法修改過程中討論爭議最激烈的問題之一。第四種觀點認(rèn)為，國家工作人員是指在各級國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)、軍事機關(guān)和人民團體中依法從事公務(wù)的人員，以及由人民政府或主管部門直接任命或委派到國有企業(yè)、事業(yè)單位中依照法律行使管理職權(quán)的人員?！　?997修訂刑法實施后的短短幾年內(nèi)，為明確具體的國家工作人員的認(rèn)定，立法及司法機關(guān)又相繼頒布了一些立法、司法解釋及批復(fù)。相反，對準(zhǔn)國家工作人員，尤其是國有公司中的國家工作人員則有限制縮小的趨勢。但修訂刑法未將這三類人員直接規(guī)定為國家工作人員，從一個側(cè)面說明，立法機關(guān)也意識到隨著社會管理體制的發(fā)展、政治體制改革進程的加快，國家公務(wù)員制度的建立和完善，第2款所列人員遲早要被摒棄在國家工作人員范圍之外。此外，還規(guī)定“從事公需服務(wù)的人員”也可以成為公職犯罪的主體。 “受委托從事公共服務(wù)的人員”，系指以任何名義提供公共服務(wù)的人員。[⑦]　　德國　　德國刑法第11條規(guī)定，公職人員包括三類：官員或法官。[⑨]在第11條中，特別明確了“法官”和“從事特別公務(wù)的人員”的范圍，“法官”是指，依德國法律擔(dān)任的職業(yè)法官或名譽職業(yè)法官。[11]德國聯(lián)邦法院曾在以往的判決中提出了一項基本原則，其內(nèi)容是，私法上的權(quán)利形式和組織形式的運用表明的是私法的效力，但德國刑法典第11條第1款第2項C的解釋性新措詞(即“其他被聘用在官方或其他機構(gòu)或受其委托從事公務(wù)的人員”)使這一原則失去了基礎(chǔ)，現(xiàn)行立法傾向認(rèn)為，關(guān)于認(rèn)定履行公共性任務(wù)，并不取決于所委托的活動的權(quán)利形式，而更多地取決于機能性的考察方式?！　《砹_斯　　俄羅斯刑法典在第三十章“侵害國家政權(quán)、侵害國家公務(wù)利益和地方自治機關(guān)公務(wù)利益的犯罪”中，將公職犯罪的主體規(guī)定為四類：公職人員，是指國家機關(guān)、地方自治機關(guān)、國家或地方自治機構(gòu)中，以及在俄羅斯聯(lián)邦武裝力量、其他軍隊及軍事組織中長期、臨時或根據(jù)專門授權(quán)行使權(quán)力機關(guān)代表的職能，或行使組織指揮、行政經(jīng)營職能的人員。[13]　　俄羅斯刑法典或司法解釋還對上述規(guī)定中出現(xiàn)的“權(quán)力機關(guān)代表的職能”、“行政經(jīng)營職能”、“行使司法權(quán)主體”、“組織指揮”等概念予以明確。政權(quán)代表的活動建立在同他們沒有上下級關(guān)系的人員的相互關(guān)系的基礎(chǔ)上。(蘇最高法院全會1990年3月30日第4號決議通過)　　司法權(quán)由法院或仲裁法院審判員行使，及暫時或根據(jù)專門授權(quán)行使代表權(quán)力的人員包括各級法院的人民陪審員、依法被正式吸收行使治安權(quán)能或完成監(jiān)督監(jiān)察職能的社會各界代表?！　÷?lián)邦國家工作人員是依照《聯(lián)邦國家職務(wù)條例》規(guī)定的程序擔(dān)任有報酬的國家職務(wù)的公民。此外，第197條第2款規(guī)定，事前受賄罪的主體是將要成為公務(wù)員或者仲裁人的人?！钡?條第2款規(guī)定了公務(wù)機關(guān)的概念，“本法中所說的公務(wù)機關(guān)，是指政府以及其他公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)的場所。所謂“依照”法令，是指公務(wù)員在其資格上具有上述法令上的根據(jù)，但不要求在法令對其職務(wù)權(quán)限有明文的特別規(guī)定?！　￡P(guān)于“議員、委員、其他職員”，所謂議員，就是國家或者地方公共團體的意思決定機構(gòu)即議會的組成人員，即參、眾兩院的議員、地方公共團體的議會的議員。但同時必須強調(diào)公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)分。這些人，由于根據(jù)刑法第7條的規(guī)定，在與刑法的關(guān)系上，作為公務(wù)員處理，所以，被稱為“視為公務(wù)員”或“準(zhǔn)公務(wù)員”。在加拿大刑法典第四章關(guān)于“腐敗與瀆職”一節(jié)中，所規(guī)定的公職犯罪的主體有：公務(wù)員、司法工作人員、議會或者立法機構(gòu)成員、官員、法官、警察局長、治安官、少年法院官員、受雇于刑事執(zhí)法機構(gòu)之人員?！肮賳T”系指下列人員：(a)擔(dān)任公職之人。在概念的內(nèi)容上，大陸法系國家的刑法典對所規(guī)定的國家工作人員都給予了明確的定義，同時，對定義中的公務(wù)機關(guān)、公務(wù)或公職、依法令從事公務(wù)、公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)分等相關(guān)重要概念在刑法典中進行解釋性規(guī)定，如俄羅斯、意大利、德國、日本。這樣的立法模式，既有利于對主體概念、范圍的把握，又有利于對個案的實務(wù)操作。如意大利，除公務(wù)員外，還將“受委托從事公共服務(wù)的人員”與公務(wù)員并列規(guī)定為公職犯罪的主體。[20]在日本的一些特別法中，還存在被作為公務(wù)員處理的視為從事公務(wù)的職員的人。　　不同之處是，我國在1997修訂刑法頒布后，通過立法、司法解釋的形式對準(zhǔn)國家工作人員的一些特別主體做了具體規(guī)定，而國外一般是在刑法典或特別刑法中將準(zhǔn)公職人員主體在分則的條文中具體列舉明確。該規(guī)定雖不乏其合理之處，但受現(xiàn)階段社會各項體制改革正處于轉(zhuǎn)型時期的影響，當(dāng)時的立法指導(dǎo)思想決定了這一立法選擇只能是一過渡性立法?！　‖F(xiàn)行刑法所規(guī)定的“國家工作人員”的概念并不能準(zhǔn)確反映國家工作人員應(yīng)具備的特征，概念定位的不準(zhǔn)確，必然導(dǎo)致不能準(zhǔn)確界定國家工作人員范圍的體系?！盵21]　　第三，刑法典關(guān)于國家工作人員的總則第93條和分則條文的規(guī)定存在較大缺陷。　　第四，沒有認(rèn)識到要準(zhǔn)確認(rèn)定國家工作人員，必須在認(rèn)真考察國家工作人員犯罪行為的基礎(chǔ)上，去準(zhǔn)確揭示國家工作人員的基本特征，才能正確、完整地反映國家工作人員概念的內(nèi)涵，同時，準(zhǔn)確地界定出與其內(nèi)涵相符合的概念外延?！　〉诙?國家工作人員概念的研究[22]　　第一節(jié) 對我國刑法將“國家工作人員”作為國家工作人員概念的反思　　一、對“國家工作人員”作為國家工作人員概念的質(zhì)疑　　“國家工作人員”，從新中國成立以來，人們習(xí)慣上稱之為“國家干部”，以表明這些人的一種特殊身份。面對經(jīng)濟犯罪的嚴(yán)峻形勢，1982年3月全國人大常委會作出了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》(以下簡稱《決定》)，對“國家工作人員”作了具體解釋：“本決定所稱國家工作人員，包括在國家各級權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、各級司法機關(guān)、軍隊、國營企業(yè)、國家事業(yè)機構(gòu)中工作的人員，以及其他各種依照法律從事公務(wù)的人員。依此相對企業(yè)而言，只有在國營企業(yè)從事公務(wù)的人，才算是“國家工作人員”。而此時我國的政治、經(jīng)濟、社會也發(fā)生了一些新變化，國家工作人員貪污賄賂犯罪增多，而當(dāng)時刑事法律關(guān)于貪污賄賂犯罪的主體的規(guī)定顯現(xiàn)出種種缺陷，不利于有效懲治和遏制貪污賄賂犯罪。為適應(yīng)這一新變化，1993年3月29日，第八屆全國人民代表大會第一次會議通過了憲法修正案，將“國營經(jīng)濟”、“國營企業(yè)”修改為“國有經(jīng)濟”、“國有企業(yè)”。從1993年開始以反腐肅貪為主要內(nèi)容的廉政風(fēng)暴，盡管取得了一些成果，但腐敗犯罪沒有得到根本遏制，仍呈滋長蔓延之勢。立法、司法部門分別多次給國家工作人員的概念下定義，有時同一部門前后定義矛盾，有時不同部門同一時期采用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對立。這些解釋的出臺仍然是在司法實踐中出現(xiàn)困難后，為應(yīng)一時之急而規(guī)定的，這雖有利于處理一些特殊案件，解決司法適用的窘境，但只注意了矛盾的特殊性，忽視了矛盾的普遍性，采用司法解釋的形式與刑事立法規(guī)定產(chǎn)生較大沖突，破壞了法律的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。后面的立法又將國家工作人員與集體經(jīng)濟組織工作人員、其他從事公務(wù)的人員并列表述。概念的外延雖然在某種情況下比概念的內(nèi)涵更能幫助人們明確一個概念的具體外延，但一個概念的外延中所包括的具體事物，常常是多種多樣的。二是明確概念的外延，即該概念到底包括哪些具體對象?！皣夜ぷ魅藛T”的外延大，其包含了“國家機關(guān)工作人員”。只有相應(yīng)相稱，才能準(zhǔn)確地揭示被定義概念的內(nèi)涵，“國家機關(guān)工作人員”是一個定義概念，而“國家工作人員”是被定義概念。因此，現(xiàn)