【正文】 格、地位或狀態(tài)。如國家機關工作人員、軍人、司法工作人員等等。在刑法理論上，通常還將以特殊身份作為主體構成要件或者刑罰加減根據(jù)的犯罪稱為身份犯。國家工作人員是一種身份犯，而且屬于法定身份，具有國家工作人員身份者總是由法律賦予一定的職責即權利和義務。例如，刑法把國家工作人員規(guī)定為受賄罪主體的特殊身份條件，決不是為了懲罰國家工作人員收受他人財物的任何行為，而只是為了懲罰與其職責相聯(lián)系而違反其職責的收受他人財物的行為。[29]從以上結合身份犯有關概念對國家工作人員的理論分析，不難看出，國家工作人員應具備一定的身份特征。一定的職務身份就是一定職權和職責的體現(xiàn)，是行為人從事公務的前提條件，一個人之所以能進行公務活動，就是由其國家工作人員的身份所決定的。如果行為人沒有法定的這種身份，只是由于偶然的原因?qū)嵤┝祟愃朴趪夜ぷ魅藛T實施的行為，則不屬于國家工作人員。　　在很長一段時間內(nèi)，國家工作人員的身份被等同于具有國家干部身份，看行為人是否屬于國家正式在編干部，最典型的是以1995年最高人民法院公布的《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》及之后在司法實踐中適用的標準為代表。這種完全以有無干部“血統(tǒng)”來確定罪名，當然是不正確的。國家工作人員不等于國家干部，“干部”一詞由來已久，早在革命戰(zhàn)爭年代，我們就把在黨和人民軍隊以及革命根據(jù)地內(nèi)擔負一定公職的人員通稱為“干部”。建國后，又一直沿用“干部”這個概念，形成了高度集中統(tǒng)一的干部人事管理體制和管理制度，在“官本位制”的影響下，人們所稱的“干部”，實際上是個包羅萬象的含義不清的概念。不僅包括黨的機關工作人員，國家機關、行政機關、司法機關工作人員，還包括群眾團體工作人員、企業(yè)、事業(yè)單位的管理人員和各種專業(yè)技術人員，等等。有些人雖然也稱為干部，但并不是從事公務活動，例如，學校的教師隊伍。從另一方面看，目前從事公務活動的人并不都是國家干部。因此，以傳統(tǒng)的干部身份來界定國家工作人員身份，不符合國家人事制度改革方向，也不符合目前的實際情況。[30]　　國家工作人員的身份應該是一種法定身份，這種身份實際上也可以理解為是一種從事公務的資格，它既可以是依據(jù)法律任命的，也可以是根據(jù)法律選舉的，或者是代表國家管理公共事務的職能機構依法授權或依法委派、委托的，并且有一定的檔案材料或者文字記錄證明?！　∥覈谭ǖ?3條規(guī)定國家工作人員的身份的取得方式有兩種：一是依法取得。即依照有關法律、條例、章程，通過考試錄用、上級任命、民主選舉等方法產(chǎn)生。二是受委派而取得。除此之外，還有經(jīng)法律、法規(guī)授權取得和依法受委托取得。例如，2000年9月最高人民法院通過的《關于未被公安機關正式錄用的人員獄醫(yī)能否構成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復》規(guī)定：“對于未被公安機關正式錄用，受委托履行監(jiān)管職責的人員，由于嚴重不負責任，致使在押人員脫逃，造成嚴重后果的，應當依照刑法第四百條第二款的規(guī)定定罪處罰?！痹撆鷱椭校幢还矙C關正式錄用的人之所以按國家工作人員論，關鍵在于受委托履行監(jiān)管職責?！　∪?、國家工作人員的本質(zhì)特征——“從事公務”的理解　　“從事公務”是國家工作人員的本質(zhì)特征，是構成國家工作人員的核心因素。如何正確理解刑法意義上的“從事公務”的含義和性質(zhì)，是刑法中國家工作人員問題研究中的一個至關重要的方面。　　(一)關于對“從事公務”理解的學術觀點及司法實務部門觀點的綜述　　刑法學界的觀點　　我國刑法學界一直對何為刑法意義上的“公務”或如何理解“從事公務”存在多種認識。具有代表性的觀點歸納如下：　　第一種觀點認為，從事公務是指“在國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等單位中履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。”[31]　　第二種觀點認為，從事公務是指“依法所進行的管理國家、社會或集體事務的行為?！盵32]　　第三種觀點認為，從事公務是指“依法履行職責的職務行為以及其他辦理國家事務的行為?！盵33]　　第四種觀點認為，從事公務是指“代表國家對公共事務所進行的管理、組織、領導、監(jiān)督等活動?！盵34]　　第一種觀點，實質(zhì)上將從事公務理解為在國有單位中履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責，它強調(diào)的是職責，但這只是公務的表象特征之一，并沒有完全反映公務活動的對象、性質(zhì)。第二種觀點，它強調(diào)公務活動是一種管理行為，但確定的對象范圍過于寬泛，容易導致國家工作人員范圍無限制擴大，也未能揭示公務活動的內(nèi)涵。并且，對于司法實踐基本不具操作性。第三種觀點無法讓人洞悉其界定公務活動的標準是什么?“依法履行職責的職務行為”并不能簡單理解為履行公務，在私務活動中，也會存在同樣的行為，如在私有企業(yè)中也存在擔任管理職權的人履行管理職責的職務行為。第四種觀點，相對較為科學，一是反映了公務活動的對象是管理公共事務。二是指出了公務具有代表國家性。三是指出了從事公務行為人履行職責體現(xiàn)的特征是“管理、組織、領導、監(jiān)督”。但沒有反映公務活動所體現(xiàn)的國家職能性，也沒有對公務活動的行為主體要件給予相應地明確?！　∽罡叻ㄔ旱挠^點　　2002年6月，最高人民法院在重慶市召開了全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會，座談會形成的共識整理為《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《座談會紀要》)?！蹲剷o要》已由最高人民法院于2003年11月13日下發(fā)全國各級法院，供參照執(zhí)行?！蹲剷o要》對理解刑法第93條所存在爭議的主要問題作出了解釋，司法機關的工作紀要在我國是沒有法律效力的，但從法院的審判實踐看，審判工作會議或座談會性質(zhì)的紀要形式上只是供司法實踐參照執(zhí)行，而事實上，在司法實踐尤其是法院的審判實踐中，這類性質(zhì)的紀要起到了司法解釋的作用。對于刑法中國家工作人員主體這樣一個重要問題，事關對刑法總則第93條的正確理解與適用，本應由立法機關作出立法解釋或由司法機關作出司法解釋，但遺憾的是卻采取了紀要的形式來對如此重要、復雜的問題統(tǒng)一認識，這也說明無論立法機關還是司法機關都認為以有效解釋統(tǒng)一認識的條件還不成熟，從另一個側面也反映座談會上所形成的共識，有必要通過實踐檢驗，并在理論上進一步完善。　　《座談會紀要》對于應如何理解“從事公務”明確為：“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內(nèi)容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務?！痹摷o要，對“從事公務”的理解基本上綜合了第一種和第二種觀點。認為“公務”主要表現(xiàn)為兩種形式并舉例說明，顯然是以是否涉及國有財產(chǎn)為標準而劃分的，即“監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動”一般是指在國有公司、企業(yè)中或被委派到非國有公司、企業(yè)中所從事的具有財產(chǎn)性質(zhì)的公務，除此之外，均可歸為“與職權相聯(lián)系的公共事務”。這樣劃分的目的，顯然是為了與刑法第93條的規(guī)定相適應?！　」P者認為，不論是學界還是司法實務部門的觀點，有的雖然具有一定的合理性，但總體上看，在實踐中不易把握，可操作性不強，理論上也欠缺概念的完整性。　　(二)對“從事公務”的正確理解　　公務的概念和特征　　要對“從事公務”有正確理解，首先應明白何謂“公務”?　　刑法意義上的公務，概括地說，一般指國家公共事務。具體地說，就是指必須通過行使國家所賦予的管理性職能，為國家利益而完成的公共性事務?！　」珓站哂袊覚嗔π浴⒐补芾硇?、職能性等特征?！　〉谝唬珓栈顒泳哂袊覚嗔π??！　」珓湛偸呛鸵欢ǖ臋嗔ο嗦?lián)系，是一種行使國家權力或者公共權力的活動，沒有公權性的活動就不是公務。公務活動是代表國家而進行的，它是一種公共管理性質(zhì)的行為，而不是代表個人或某個團體、集體的行為，它體現(xiàn)的是國家權力的公共性，即公務活動是國家權力的一種體現(xiàn)或是國家權力的派生權力的一種體現(xiàn)。從事公務在這個意義上就意味著履行一定的公共權力，肩負著一定的公共職責，行使一定的公共職權?！　〉诙珓栈顒泳哂泄补芾硇??！　」残允窍鄬τ诩w事務、個人事務而言，集體組織、私人企業(yè)也有管理，但這種管理不屬于公共管理。概括的說，公務活動是代表國家管理公共事務的行為，基于此，公務活動的目的最終是為了實現(xiàn)和維護國家利益，而國家利益的實質(zhì)就是公共利益，這決定了公務行為的對象、內(nèi)容具有公共性。為何說公務活動是一種管理性的活動呢?因為管理活動在由一種可能性轉變?yōu)楝F(xiàn)實性的過程中，人是活的因素，沒有具體行為人去實施，管理活動是無法實現(xiàn)的。由于國家對公共事務進行組織、領導、實施、監(jiān)督，必須通過一定的方式將相應的權力賦予給具體的行為人去實現(xiàn)上述職能，因此，公務活動實質(zhì)上是一種管理活動。國外刑法的立法例也體現(xiàn)了這一點，在意大利刑法中，“從事公務”是表述為“提供公共服務”。意大利刑法第第358條第2款，對“公共服務”的解釋是：“上述公共服務應當理解為采用公共職能的形式加以調(diào)整的，但缺乏公共職能所包含的權力的活動，行使簡單的指揮任務和提供單純的物質(zhì)勞作不在此范圍之內(nèi)?！盵35]意大利刑法要求公務活動形式上體現(xiàn)國家對公共事務的管理職能，本質(zhì)上這種管理職能是國家權力的體現(xiàn)?！　〉谌珓栈顒泳哂新毮苄?。　　既然公務活動是一種代表國家管理公共事務的管理性活動，這也決定了它又是一種國家職能活動。國家職能表現(xiàn)是多方面的，包括政治職能、行政職能、行政職能、經(jīng)濟職能等，各種職能要通過一定的職能機構的具體職能活動表現(xiàn)出來。因此，公務活動只能存在于代表國家對公共事務享有管理、組織、領導、監(jiān)督等職權的職能機構中。在這些職能機構中，履行相應職能的具體行為人都是有一定的職務身份的。行為人這種職務身份又是通過選舉、任命、聘用或受合法委派、委托而取得的，因而職務身份又是一定職權和職責的表現(xiàn)，是行為人公務活動的前提條件。這表明公務活動總是與行為人的一定職務身份相聯(lián)系的，如果不具有一定的職務身份，行為人所從事的活動就不能認為是公務活動?！　」珓张c勞務、職務、私務等概念的區(qū)分　　要正確理解國家工作人員的依法從事公務的本質(zhì)特征，必須嚴格劃分公務活動與勞務活動、職務活動、私務活動之間的相互區(qū)別。勞務活動、職務活動、私務活動有各自的特點，與公務活動存在本質(zhì)的不同?！　趧栈顒?，是指直接從事具體的物質(zhì)生產(chǎn)性、營業(yè)性、社會服務性的活動。勞務活動具有以下特點：[36]第一，勞務活動是從事生產(chǎn)經(jīng)營、社會服務性質(zhì)的勞動活動，它不具有國家權力性、公共管理性、職能性的特征。這是公務與勞務的本質(zhì)區(qū)別。第二，勞務與所有制的性質(zhì)無關。勞務活動不論是在國有性質(zhì)的單位還是私有制的經(jīng)濟實體、集體經(jīng)濟組織都普遍存在。第三，勞務活動是一種職業(yè)活動，與管理公共事務沒有直接關系。勞務主要是靠提供勞力來實現(xiàn)，是在管理者的組織、領導、監(jiān)督和管理之下進行的，它不屬于職務活動。從事勞務活動的人員，雖然因其在一定的崗位并承擔一定的職業(yè)職責，從而可能經(jīng)手一定的公共財物，如工人生產(chǎn)使用原材料、售票員經(jīng)手票款等，但這是其從事生產(chǎn)經(jīng)營或社會服務性勞動所需要的過手行為，而非從事對這些公共財物的管理性的職務活動。第四，勞務活動是一種職業(yè)責任的履行行為，而非職權行為。公務活動則體現(xiàn)了職權與職責的統(tǒng)一。最高法院《座談會紀要》規(guī)定，“那些不具備職權內(nèi)容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務?！睙o疑，審判機關的這一司法適用觀點是正確的。第五，從事勞務的人員不是管理的主體，而是管理的客體。勞務活動不具有管理性質(zhì)，與國家對公共事務實施管理的職能沒有直接的聯(lián)系?！　∷^職務，在一般意義上是指職位所規(guī)定應該擔任的工作。在法律意義上，職務則意味著獲得一定的法定身份，代表國家、集體或團體執(zhí)行一定的具有管理性質(zhì)的事務。[37]由于公務活動代表的是國家，而職務活動不僅僅是代表國家，因此，職務活動的范圍比公務要廣泛。雖然兩者都需要一定的法定權力和身份，但公務行為還必須是一種國家管理行為或者由國家管理行為所派生的行為。非法實施的公務行為，侵害的客體是國家的管理職能，而非法實施的職務行為，其侵害的客體并不一定是國家的管理職能。如非國有公司人員利用職務便利受賄，破壞的是該公司的正常管理秩序，并非國家的管理職能?！　∷絼栈顒樱侵竿ǔＲ詡€人名義，代表個人并為個人利益服務而進行的活動。私務活動具有以下特點：第一，私務活動既可以是管理性活動，但這種管理活動不具有公共性質(zhì)，也可以是勞務性活動。第二，私務活動與所有制的性質(zhì)沒有直接關系。在國有單位、集體單位、個體、私營經(jīng)濟組織中，都存在私務活動。第三，私務活動與個人利益、個人目的緊密相聯(lián)，以個人利益為服務中心，以實現(xiàn)個人目的為目標結果，以個人名義而進行?！　⊥ㄟ^上述分析，公務活動不同于勞務活動、職務活動、私務活動，它們相互之間的本質(zhì)區(qū)別可以歸納如下：公務活動是一種具有公共管理性質(zhì)的職能活動，是代表國家行使職權，其核心是代表國家管理公共事務。勞務活動只能是一種直接從事具體的物質(zhì)生產(chǎn)活動或社會服務性活動，不具有公共管理職能性，其核心是物質(zhì)生產(chǎn)和社會性服務事務。職務活動與公務活動的本質(zhì)區(qū)別在于，職務活動的范圍比公務活動廣泛，它不一定體現(xiàn)國家權力或國家權力派生的權力。私務活動與公務活動的根本區(qū)別在于，它的目的是為個人利益服務，其核心是私人個體事務?！　」珓盏姆秶　」珓瞻▏倚再|(zhì)的公務和集體性質(zhì)的公務兩大類。國家公務，是指國家在政治、經(jīng)濟、軍事、文教、衛(wèi)生、體育、科技等各個領域中實施的組織、領導、監(jiān)督、管理等活動。它具有國家權力性、公共管理性、職能性的特點。而集體公務，是指集體單位、群眾性組織中的公共事務。有人認為，從事公務是指對各種事務的組織、領導、監(jiān)督、管理活動，既包括國家公務，也包括集體公務。[38]筆者認為，刑法意義上的公務不應包括集體公務，只能是國家公務。集體公務只是存在于集體單位或群眾性組織之中，它所包含的公務內(nèi)容僅僅是指在集體、組織范圍內(nèi)為具體的單位、組織的利益而進行管理的內(nèi)部性質(zhì)的公共事務，不具有國家權力性、公共管理性、國家職能性，顯然與刑法意義上的公務在性質(zhì)上存在本質(zhì)區(qū)別。從加強對國家工作人員犯罪打擊的角度出發(fā)，如果將集體公務包含進來，勢必擴大和混淆國家工作人員的范圍。對此，從立法的演變看，我國立法目前是主