【正文】 從加強對國家工作人員犯罪打擊的角度出發(fā)，如果將集體公務(wù)包含進來，勢必擴大和混淆國家工作人員的范圍。[38]筆者認(rèn)為，刑法意義上的公務(wù)不應(yīng)包括集體公務(wù)，只能是國家公務(wù)。而集體公務(wù)，是指集體單位、群眾性組織中的公共事務(wù)。國家公務(wù)，是指國家在政治、經(jīng)濟、軍事、文教、衛(wèi)生、體育、科技等各個領(lǐng)域中實施的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等活動。私務(wù)活動與公務(wù)活動的根本區(qū)別在于，它的目的是為個人利益服務(wù)，其核心是私人個體事務(wù)。勞務(wù)活動只能是一種直接從事具體的物質(zhì)生產(chǎn)活動或社會服務(wù)性活動，不具有公共管理職能性，其核心是物質(zhì)生產(chǎn)和社會性服務(wù)事務(wù)。第三，私務(wù)活動與個人利益、個人目的緊密相聯(lián)，以個人利益為服務(wù)中心，以實現(xiàn)個人目的為目標(biāo)結(jié)果，以個人名義而進行。第二，私務(wù)活動與所有制的性質(zhì)沒有直接關(guān)系。　　私務(wù)活動，是指通常以個人名義，代表個人并為個人利益服務(wù)而進行的活動。非法實施的公務(wù)行為，侵害的客體是國家的管理職能，而非法實施的職務(wù)行為，其侵害的客體并不一定是國家的管理職能。[37]由于公務(wù)活動代表的是國家，而職務(wù)活動不僅僅是代表國家，因此，職務(wù)活動的范圍比公務(wù)要廣泛?！　∷^職務(wù)，在一般意義上是指職位所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作。第五，從事勞務(wù)的人員不是管理的主體，而是管理的客體。最高法院《座談會紀(jì)要》規(guī)定，“那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。第四，勞務(wù)活動是一種職業(yè)責(zé)任的履行行為，而非職權(quán)行為。勞務(wù)主要是靠提供勞力來實現(xiàn)，是在管理者的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理之下進行的，它不屬于職務(wù)活動。勞務(wù)活動不論是在國有性質(zhì)的單位還是私有制的經(jīng)濟實體、集體經(jīng)濟組織都普遍存在。這是公務(wù)與勞務(wù)的本質(zhì)區(qū)別。　　勞務(wù)活動，是指直接從事具體的物質(zhì)生產(chǎn)性、營業(yè)性、社會服務(wù)性的活動。　　公務(wù)與勞務(wù)、職務(wù)、私務(wù)等概念的區(qū)分　　要正確理解國家工作人員的依法從事公務(wù)的本質(zhì)特征，必須嚴(yán)格劃分公務(wù)活動與勞務(wù)活動、職務(wù)活動、私務(wù)活動之間的相互區(qū)別。行為人這種職務(wù)身份又是通過選舉、任命、聘用或受合法委派、委托而取得的，因而職務(wù)身份又是一定職權(quán)和職責(zé)的表現(xiàn)，是行為人公務(wù)活動的前提條件。因此，公務(wù)活動只能存在于代表國家對公共事務(wù)享有管理、組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督等職權(quán)的職能機構(gòu)中?！　〖热还珓?wù)活動是一種代表國家管理公共事務(wù)的管理性活動，這也決定了它又是一種國家職能活動?！盵35]意大利刑法要求公務(wù)活動形式上體現(xiàn)國家對公共事務(wù)的管理職能，本質(zhì)上這種管理職能是國家權(quán)力的體現(xiàn)。國外刑法的立法例也體現(xiàn)了這一點，在意大利刑法中，“從事公務(wù)”是表述為“提供公共服務(wù)”。為何說公務(wù)活動是一種管理性的活動呢?因為管理活動在由一種可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實性的過程中，人是活的因素，沒有具體行為人去實施，管理活動是無法實現(xiàn)的。　　公共性是相對于集體事務(wù)、個人事務(wù)而言，集體組織、私人企業(yè)也有管理，但這種管理不屬于公共管理。從事公務(wù)在這個意義上就意味著履行一定的公共權(quán)力，肩負(fù)著一定的公共職責(zé)，行使一定的公共職權(quán)?！　」珓?wù)總是和一定的權(quán)力相聯(lián)系，是一種行使國家權(quán)力或者公共權(quán)力的活動，沒有公權(quán)性的活動就不是公務(wù)?！　」珓?wù)具有國家權(quán)力性、公共管理性、職能性等特征?！　?二)對“從事公務(wù)”的正確理解　　公務(wù)的概念和特征　　要對“從事公務(wù)”有正確理解，首先應(yīng)明白何謂“公務(wù)”?　　刑法意義上的公務(wù)，概括地說，一般指國家公共事務(wù)。這樣劃分的目的，顯然是為了與刑法第93條的規(guī)定相適應(yīng)?！痹摷o(jì)要，對“從事公務(wù)”的理解基本上綜合了第一種和第二種觀點。如國家機關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)?！　　蹲剷o(jì)要》對于應(yīng)如何理解“從事公務(wù)”明確為：“從事公務(wù)，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。《座談會紀(jì)要》對理解刑法第93條所存在爭議的主要問題作出了解釋，司法機關(guān)的工作紀(jì)要在我國是沒有法律效力的，但從法院的審判實踐看，審判工作會議或座談會性質(zhì)的紀(jì)要形式上只是供司法實踐參照執(zhí)行，而事實上，在司法實踐尤其是法院的審判實踐中，這類性質(zhì)的紀(jì)要起到了司法解釋的作用?！　∽罡叻ㄔ旱挠^點　　2002年6月，最高人民法院在重慶市召開了全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會，座談會形成的共識整理為《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《座談會紀(jì)要》)。三是指出了從事公務(wù)行為人履行職責(zé)體現(xiàn)的特征是“管理、組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督”。第四種觀點，相對較為科學(xué)，一是反映了公務(wù)活動的對象是管理公共事務(wù)。并且，對于司法實踐基本不具操作性?！盵34]　　第一種觀點，實質(zhì)上將從事公務(wù)理解為在國有單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)，它強調(diào)的是職責(zé)，但這只是公務(wù)的表象特征之一，并沒有完全反映公務(wù)活動的對象、性質(zhì)?！盵32]　　第三種觀點認(rèn)為，從事公務(wù)是指“依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理國家事務(wù)的行為。具有代表性的觀點歸納如下：　　第一種觀點認(rèn)為，從事公務(wù)是指“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。如何正確理解刑法意義上的“從事公務(wù)”的含義和性質(zhì)，是刑法中國家工作人員問題研究中的一個至關(guān)重要的方面。”該批復(fù)中，未被公安機關(guān)正式錄用的人之所以按國家工作人員論，關(guān)鍵在于受委托履行監(jiān)管職責(zé)。除此之外，還有經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)取得和依法受委托取得。即依照有關(guān)法律、條例、章程，通過考試錄用、上級任命、民主選舉等方法產(chǎn)生。[30]　　國家工作人員的身份應(yīng)該是一種法定身份，這種身份實際上也可以理解為是一種從事公務(wù)的資格，它既可以是依據(jù)法律任命的，也可以是根據(jù)法律選舉的，或者是代表國家管理公共事務(wù)的職能機構(gòu)依法授權(quán)或依法委派、委托的，并且有一定的檔案材料或者文字記錄證明。從另一方面看，目前從事公務(wù)活動的人并不都是國家干部。不僅包括黨的機關(guān)工作人員，國家機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)工作人員，還包括群眾團體工作人員、企業(yè)、事業(yè)單位的管理人員和各種專業(yè)技術(shù)人員，等等。國家工作人員不等于國家干部，“干部”一詞由來已久，早在革命戰(zhàn)爭年代，我們就把在黨和人民軍隊以及革命根據(jù)地內(nèi)擔(dān)負(fù)一定公職的人員通稱為“干部”?！　≡诤荛L一段時間內(nèi)，國家工作人員的身份被等同于具有國家干部身份，看行為人是否屬于國家正式在編干部，最典型的是以1995年最高人民法院公布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》及之后在司法實踐中適用的標(biāo)準(zhǔn)為代表。一定的職務(wù)身份就是一定職權(quán)和職責(zé)的體現(xiàn)，是行為人從事公務(wù)的前提條件，一個人之所以能進行公務(wù)活動，就是由其國家工作人員的身份所決定的。例如，刑法把國家工作人員規(guī)定為受賄罪主體的特殊身份條件，決不是為了懲罰國家工作人員收受他人財物的任何行為，而只是為了懲罰與其職責(zé)相聯(lián)系而違反其職責(zé)的收受他人財物的行為。在刑法理論上，通常還將以特殊身份作為主體構(gòu)成要件或者刑罰加減根據(jù)的犯罪稱為身份犯。所謂犯罪主體的特殊身份，是指刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態(tài)?！　【C上所述，筆者認(rèn)為，資格身份是國家工作人員的形式特征，從事公務(wù)是國家工作人員的本質(zhì)特征，界定國家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)，既非“身份說”，也非“公務(wù)說”，應(yīng)該將國家工作人員的形式特征與本質(zhì)特征有機地結(jié)合起來考察。或(b)受命執(zhí)行公務(wù)之人。(c)公務(wù)部門中的職務(wù)或委聘。加拿大刑事法典對“公職”的規(guī)定是：包括：(a)政府中的公職或任命。俄羅斯刑法典給“公職人員”下的定義是，公職人員是指國家機關(guān)、地方自治機關(guān)、國家或地方自治機構(gòu)中，以及在俄羅斯聯(lián)邦武裝力量、其他軍隊及軍事組織中長期、臨時或根據(jù)專門授權(quán)行使權(quán)力機關(guān)代表的職能，或行使組織指揮、行政經(jīng)營職能的人員。第2類中“具有其他公法意義上的職務(wù)關(guān)系”的表述，既是一種資格身份的要求，又反映該工作人員所履行的職務(wù)行為具有公務(wù)性。具有其他公法意義上的職務(wù)關(guān)系的工作人員。[28]從國外立法規(guī)定看，一般也是采取將身份與公務(wù)結(jié)合起來界定公職人員。從法律規(guī)定的層面看，我國刑法第93條的規(guī)定，也是將身份和公務(wù)融為一體的。而從事公務(wù)則是國家工作人員的本質(zhì)屬性，缺乏從事公務(wù)的實質(zhì)要件，國家工作人員亦不復(fù)存在。如果行為人根本不具有國家工作人員的身份，從事公務(wù)便無從說起。這種資格身份，在我國干部制度和人事制度正處于改革漸進過程的背景下，不能片面地理解或強調(diào)為是僅指具有國家工作人員身份而言，它還包括依法取得從事公務(wù)的一種資格。事實上，身份和公務(wù)是構(gòu)成國家工作人員的兩大要素，二者是難以截然分開的有機整體。量的規(guī)定性是事物外在的規(guī)定性，或稱形式特征。一事物之所以成其為該事物并與他事物相區(qū)別，是由其特定的質(zhì)的規(guī)定性和量的規(guī)定性決定的。此外，現(xiàn)行刑法第93條規(guī)定也是將資格身份和從事公務(wù)結(jié)合起來認(rèn)定“國家工作人員”的。從理論上比較，“公務(wù)說”較“身份說”更進一步準(zhǔn)確揭示了國家工作人員概念的內(nèi)涵，更具科學(xué)性。再次，從司法實踐的判例看，“身份說”容易導(dǎo)致輕重錯位。其次，從我國政治、經(jīng)濟體制改革的現(xiàn)狀看，社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和完善是一漸進的過程，真正意義上的現(xiàn)代企業(yè)制度尚未完全建立，大多數(shù)國有公司、企業(yè)在人事管理方面還明顯受政府行政行為的干預(yù)。首先，從我國刑事立法過程來看，立法機關(guān)沒有用是否具有國家干部身份來界定國家工作人員范圍。因此，采用“身份說”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中認(rèn)定比較簡便。建國以來，我國始終以是否為國家干部來劃分人的身份。“身份說”在限定國家工作人員范圍方面更為嚴(yán)格，能突出打擊公職犯罪的重點。[24][25][26]　　筆者認(rèn)為，“身份說” 與“公務(wù)說”都各有可取之處，但從理論上和司法實踐的實際情況看，片面強調(diào)身份和公務(wù)，單純以身份或從事公務(wù)作為界定國家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)，都失之偏頗。　　在上述觀點中，自1995年全國人大通過《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》至1997年修訂刑法頒布期間，主要是“身份說” 與“公務(wù)說”之爭，這在司法實踐中，集中表現(xiàn)為“兩高”在各自適用《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》的司法解釋中采用了截然不同的觀點。還有學(xué)者認(rèn)為，從辯證唯物主義觀點看，國家工作人員的概念是本質(zhì)特征與形式特征對立統(tǒng)一的產(chǎn)物，本質(zhì)特征是從事公務(wù)，形式特征是在特定的單位、機構(gòu)、組織中任職或者以特定的方式從事公務(wù)的身份，并認(rèn)為身份與公務(wù)是相輔相成，二者不可或缺的關(guān)系?！　?二)公務(wù)說　　公務(wù)說認(rèn)為，認(rèn)定行為人是否是國家工作人員的根本標(biāo)準(zhǔn)只能是從事公務(wù)，國家工作人員的本質(zhì)特征是從事公務(wù)，無論行為人是否具有國家工作人員的身份，只要是其所從事的工作被認(rèn)為屬于依法從事公務(wù)，就應(yīng)被視為國家工作人員。這是研究國家工作人員概念首先必須解決的一個重要問題，刑法學(xué)界對此又一直極具爭議，存在多種觀點，歸納如下：　　(一)身份說　　身份說認(rèn)為，國家工作人員犯罪是一種職務(wù)性犯罪，國家工作人員應(yīng)當(dāng)具有特定的國家工作人員或以國家工作人員論者的資格身份，如國家干部、國家公務(wù)員等?！　‰S著政治體制改革的漸進，國家公務(wù)員制度得以真正完善和建立后，以“國家公務(wù)員”的概念取代“國家工作人員”的概念，這才是符合事物發(fā)展本質(zhì)的科學(xué)定位。隨著我國經(jīng)濟體制改革的發(fā)展，市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，人事制度的改革有較大發(fā)展，政治體制改革正在逐步深入，在這種背景下，以“國家公職人員”取代“國家工作人員”作為國家工作人員的概念，應(yīng)該說，時機已成熟。因此，把“國家公職人員”作為腐敗犯罪的主體，反映了腐敗犯罪的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求。腐敗犯罪在主觀方面，一般是故意，也有少量的可能是過失，其犯罪的目的和動機主要具有貪利的性質(zhì)。腐敗犯罪在客觀方面，必須具備利用職務(wù)上的便利，實施了違反或偏離公共職責(zé)、私用或濫用公共職權(quán)而致使國家和人民利益遭受重大損失的行為。一般說來，腐敗犯罪不僅侵犯了國家的公共管理職能、管理秩序，更重要的侵犯了國家公共職務(wù)和公共權(quán)力的廉潔性。依此而言構(gòu)成腐敗犯罪的主體只能是國家工作人員，這些人員都是擔(dān)任某一特定職務(wù)、掌握某種特定職權(quán)、履行某項特定職責(zé)的特殊主體，除此之外的一般主體，都不能構(gòu)成腐敗犯罪的主體。簡單地說，就是以權(quán)謀私、權(quán)錢交易，這是國家工作人員腐敗犯罪一個最突出、最本質(zhì)的特征。國家公職人員在擔(dān)任公共職務(wù)期間，正確地行使公共職權(quán)、忠實地履行公共職責(zé)，這是對國家公職人員最起碼的要求。沒有一定的職權(quán)，也就沒有能力處理好職務(wù)活動中的有關(guān)問題，執(zhí)行職務(wù)活動就成了一句空話。因此，職務(wù)是職權(quán)和職責(zé)的統(tǒng)一，一切從事職務(wù)活動的人，都必須具有一定的職權(quán)和職責(zé)。公共職務(wù)，是公共職務(wù)行為人在國家各級各類公共部門中執(zhí)行職務(wù)活動時由法律規(guī)定所負(fù)有職責(zé)和所享有職權(quán)的一種法律身份。筆者認(rèn)為，以“國家公職人員”取代“國家工作人員”，不僅反映了腐敗犯罪的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求，而且 “國家公職人員”作為國家工作人員的法律概念也較為明確和科學(xué)。　　二、建議以“國家公職人員”取代“國家工作人員”　　通過以上的質(zhì)疑分析，一方面反映了“國家工作人員”這一概念的內(nèi)涵不確定性、外延不易窮盡性?！皣夜ぷ魅藛T”，顧名思義，是指為國家工作從國家領(lǐng)取薪俸的人員，當(dāng)然就包括一切國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的工作人員，這顯然是適應(yīng)舊體制的法律概念。例如，企業(yè)、事業(yè)單位的專業(yè)技術(shù)人員，如教師、醫(yī)生、演員等等，他們所從事的只是各自的業(yè)務(wù)活動，并非國家管理公務(wù)活動，不再列入國家公務(wù)員的范圍，而是實行專業(yè)管理，行業(yè)自律，大大地縮小了國家工作人員的范圍。一切國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的工作人員便理所當(dāng)然地享有國家工作人員身份。在以國營經(jīng)濟為主要表現(xiàn)形式的計劃經(jīng)濟體制下，政企不分，國家通過行政權(quán)力直接涉足于社會物質(zhì)財富的生產(chǎn)流通管理和分配，是社會經(jīng)濟的直接參與者和社會經(jīng)濟活動最主要的主體，國家行政權(quán)力的觸角無所不在，一切職權(quán)都是行政權(quán)力的派生。因此，現(xiàn)行刑法第93條關(guān)于“國家工作人員”的界定造成概念內(nèi)涵不確定、外延未能窮盡列舉，司法實踐也不好掌握，不利于穩(wěn)、準(zhǔn)、狠地懲治腐敗犯罪。依此看來，“國家工作人員是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員”這句話，違反了上述定義規(guī)則，犯了定義過窄的邏輯錯誤。只有相應(yīng)相稱，才能準(zhǔn)確地揭示被定義概念的內(nèi)涵，“國家機關(guān)工作人員”是一個定義概念，而“國家工作人員”是被定義概念。具有屬種關(guān)系的兩個概念不能并列使用，也不能對等使用?！皣夜ぷ魅藛T”的外延大，