【正文】 工作人員的界定，是刑法修改過程中討論爭(zhēng)議最激烈的問題之一。　　三、1997刑法頒布實(shí)施后的階段　　1997年3月14日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議修訂的中華人民共和國(guó)刑法第九十三條規(guī)定，“本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。政企分開，經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)分離?！　∵@一階段，正處于單一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的轉(zhuǎn)型時(shí)期。　　這兩個(gè)司法解釋之間的沖突，造成司法實(shí)踐中的各行其是，影響了法律適用的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性?！　「邫z的“公務(wù)論”雖然基本體現(xiàn)了國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，但“公務(wù)”的概念缺乏明確的界定，不利于司法實(shí)踐的操作。高法的解釋強(qiáng)調(diào)身份特征，采納的是“身份論”?！稕Q定》第十二條所說的國(guó)家工作人員，是指在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。其他依法從事公務(wù)的人員。公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或者委派的管理人員?！　?995年11月7日最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個(gè)問題的通知》 ，規(guī)定所謂“國(guó)家工作人員”是指：國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，即在國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、各級(jí)行政機(jī)關(guān)、各級(jí)司法機(jī)關(guān)和軍隊(duì)工作的人員、在國(guó)家各類事業(yè)機(jī)構(gòu)中工作的人員。該規(guī)定一方面將“國(guó)家工作人員”與“集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員”、“其他經(jīng)手管理公共財(cái)物的人員”、“其他從事公務(wù)的人員”作為同一層次的并列概念，另一方面在認(rèn)定上述主體概念時(shí)采用的又是同一標(biāo)準(zhǔn)即以從事公務(wù)為本質(zhì)特征，邏輯上存在一定的混亂。該解釋對(duì)貪污罪和受賄罪的主體認(rèn)定問題作了界定。可見，1988年《補(bǔ)充規(guī)定》將“集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員”、“其他經(jīng)手管理公共財(cái)物的人員”、“其他從事公務(wù)的人員”這三種人員與國(guó)家工作人員并列規(guī)定，他們之間是相互排斥的關(guān)系，這三種人員是沒有納入國(guó)家工作人員的范圍。該《補(bǔ)充規(guī)定》是對(duì)1979刑法和《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》中關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的規(guī)定進(jìn)行的補(bǔ)充規(guī)定。[③]由于最高檢1986年《說明》和1987年《意見》所作的擴(kuò)張解釋均與1979刑法、1982年人大《決定》、1985年兩高《解答》的規(guī)定相矛盾，實(shí)質(zhì)上是以司法解釋權(quán)代行立法權(quán)。但該意見在解釋“所謂依照法律從事公務(wù)的人員”時(shí)，仍然延續(xù)了1986年最高檢《說明》的規(guī)定精神，將“受國(guó)家機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、社會(huì)團(tuán)體，全民所有制、集體所有制的企業(yè)、事業(yè)單位的委托、聘用，從事管理工作的人員”、“全民所有制或集體所有制的企業(yè)、事業(yè)單位……承包經(jīng)營(yíng)的負(fù)責(zé)人員和管理工作人員”納入了國(guó)家工作人員的范圍。該司法解釋強(qiáng)調(diào)了國(guó)家工作人員從事公務(wù)的特征，認(rèn)為從事公務(wù)體現(xiàn)在負(fù)責(zé)、管理方面。”該解釋主要內(nèi)容與1982年人大《決定》對(duì)國(guó)家工作人員所作規(guī)定基本一致，但它在后者的基礎(chǔ)上進(jìn)行了擴(kuò)張，將“受國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位委托從事公務(wù)的人員”納入了國(guó)家工作人員的范疇。此外，“兩高”明確將出納員、售貨員認(rèn)定為從事公務(wù)的人員，說明在理論與司法上公務(wù)與勞務(wù)的概念區(qū)分尚未清晰。　　1985年7月18日，“兩高”聯(lián)合公布了《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》(以下簡(jiǎn)稱1985年兩高《解答》)。這種變化是因當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的變化而產(chǎn)生的。1982年3月8日五屆全國(guó)人大常委會(huì)第22次會(huì)議通過，同年4月1日開始施行的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》(以下簡(jiǎn)稱1982年人大《決定》)中規(guī)定：“本決定所稱國(guó)家工作人員，包括在國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、各級(jí)行政機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、國(guó)營(yíng)企業(yè)、國(guó)家事業(yè)機(jī)構(gòu)中工作的人員，以及其他各種依照法律從事公務(wù)的人員。這是關(guān)于國(guó)家工作人員刑事立法的一大轉(zhuǎn)折。由于在1979刑法制定期間，國(guó)家的經(jīng)濟(jì)成分仍然是單一的公有制形式，所以在企業(yè)、事業(yè)單位的性質(zhì)上沒有做更多的區(qū)分考慮?！边@是我國(guó)立法機(jī)關(guān)在刑法典中首次以刑法條文的形式對(duì)國(guó)家工作人員的概念做出了規(guī)定?！　∵@一階段由于處于革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期和傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)濟(jì)體制表現(xiàn)為單一的國(guó)有化，國(guó)家、社會(huì)高度一元化，國(guó)家、集體、個(gè)人利益高度統(tǒng)一，這些政治經(jīng)濟(jì)因素決定了對(duì)國(guó)家工作人員的認(rèn)識(shí)具有廣泛的一致性，即采用單純的“身份論”。”這是新中國(guó)建國(guó)后刑事立法中最早對(duì)國(guó)家工作人員概念予以界定。如1939年的《陜甘寧邊區(qū)懲治貪污條例》、1947年的《東北解放區(qū)懲治貪污條例》等。該規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是工作人員的身份和地位，類似于現(xiàn)在的“身份論”的規(guī)定。準(zhǔn)確界定我國(guó)刑法中的“國(guó)家工作人員”，對(duì)于確定罪與非罪、此罪與彼罪、從重還是從輕具有十分重要的意義。牽涉面之廣，涉及范圍之大，是其它犯罪主體問題無(wú)法比擬的，因此對(duì)其深入研究與界定，不僅具有理論意義，尤其具有刑事司法實(shí)踐意義。刑法學(xué)界對(duì)國(guó)家工作人員的概念與范圍多次開展過討論，然而諸多問題仍令理論界頗感困惑，讓司法界難以操作。由于缺乏對(duì)國(guó)家工作人員概念的總體性解釋，具體的對(duì)個(gè)案請(qǐng)示所作的解釋，在理解和執(zhí)行上仍存在分歧。特別是改革開放以來，經(jīng)濟(jì)體制與政治體制的變化帶來的巨大社會(huì)變革，也反映在對(duì)國(guó)家工作人員概念與范圍的認(rèn)識(shí)上?！　〗▏?guó)以來，社會(huì)主義制度在我國(guó)經(jīng)歷了初創(chuàng)、發(fā)展、變革等不同階段。我國(guó)的腐敗犯罪趨勢(shì)亦不容樂觀，刑法中國(guó)家工作人員研究，是保證準(zhǔn)確并充分運(yùn)用刑法調(diào)整功能懲治公職腐敗犯罪的重要課題之一。論刑法中的國(guó)家工作人員　　前 言　　從世界范圍看，腐敗正處于嚴(yán)重化的緊急狀態(tài)，正如德國(guó)刑法學(xué)家阿耳賓埃斯?fàn)査f，腐敗是國(guó)家和社會(huì)的“癌細(xì)胞”，是“內(nèi)部的敵人”，是法治國(guó)家民主軀體上的“破壞性毒素”，是對(duì)國(guó)家和社會(huì)的決定擔(dān)負(fù)者(Entscheidungstrager)的值得信賴性的“基礎(chǔ)性削弱”，是蔓延各國(guó)的有組織犯罪的“贅疣”——并且所有這些現(xiàn)在都成為“日常的事情”[①]。筆者長(zhǎng)期從事刑事審判工作，在實(shí)踐中深深體會(huì)這一領(lǐng)域是司法適用的難點(diǎn)，對(duì)此產(chǎn)生了濃厚的興趣，故將此課題作為學(xué)位論文的研究對(duì)象，在此不揣陋見，以求教于大家。在各個(gè)階段中，人們對(duì)于政權(quán)組織、政府機(jī)構(gòu)及社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)都有所不同，與此緊密相聯(lián)，國(guó)家工作人員的概念也隨之發(fā)生變化。國(guó)家立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)雖對(duì)國(guó)家工作人員作過多次立法和司法解釋，但卻仍然存在內(nèi)涵不清、外延不明，難于界定的問題。1997年刑法修訂后，黨的十五大報(bào)告提出了未來國(guó)有企業(yè)改革和經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展思路，使得當(dāng)前和今后司法實(shí)踐中具體確認(rèn)國(guó)家工作人員身份時(shí)出現(xiàn)了一些新問題。有關(guān)國(guó)家工作人員的認(rèn)定，不僅涉及貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪等職務(wù)性犯罪，甚至涉及妨害社會(huì)管理秩序等方面的犯罪?！　　皣?guó)家工作人員”作為刑法規(guī)定的一個(gè)法律概念，是對(duì)部分特殊犯罪主體的稱謂?！　〉谝徽?中外刑法中有關(guān)國(guó)家工作人員的立法狀況與評(píng)析　　第一節(jié) 我國(guó)刑法中有關(guān)國(guó)家工作人員之立法及司法解釋的歷史沿革及評(píng)析　　一、民主革命時(shí)期至1979刑法頒布前階段　　在第一次國(guó)內(nèi)革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，中華蘇維埃政府于1933年公布的《懲治貪污浪費(fèi)行為的第26號(hào)訓(xùn)令》第1條規(guī)定：“凡蘇維埃機(jī)關(guān)、國(guó)營(yíng)企業(yè)及公共團(tuán)體的工作人員，利用自己地位貪污公款以圖私利者，依下列各項(xiàng)辦理……”這是我國(guó)最早的有關(guān)“國(guó)家工作人員”的現(xiàn)代立法文件。在抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期、解放戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，一些根據(jù)地邊區(qū)政府、解放區(qū)政府都相繼頒布過一些區(qū)域性的懲治貪污條例，也基本延續(xù)了這種“身份論”的規(guī)定?！　〗▏?guó)后，在“三反”、“五反”運(yùn)動(dòng)期間，1952年4月21日中央人民政府公布實(shí)施了《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》(以下簡(jiǎn)稱《貪污條例》)，該條例第1條規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)學(xué)校及其附屬機(jī)構(gòu)的工作人員，如侵吞、盜竊、套取國(guó)家財(cái)物，強(qiáng)索他人財(cái)物，收受賄賂以及其他假公濟(jì)私違法取利之行為，均為貪污罪。從規(guī)定的內(nèi)容看，基本與解放前頒布的若干條例相同，繼續(xù)采用了單純的“身份論”?！　《?979刑法頒布后至1997刑法頒布前階段　　1979年7月1日第五屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過，1980年1月1日開始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱1979刑法)第83條規(guī)定：“本法所說的國(guó)家工作人員是指一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。與1952年《懲治貪污條例》的規(guī)定相比，1979刑法的規(guī)定使國(guó)家工作人員的范圍有所擴(kuò)大，如將“企業(yè)學(xué)?！备臑椤捌髽I(yè)、事業(yè)單位”，增加了“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，但在有些方面又有所限制，用“從事公務(wù)的人員”取代了“工作人員”。1979刑法首次將“從事公務(wù)”的本質(zhì)特征反映在國(guó)家工作人員的概念中，不再由單純的身份來決定，使 1979刑法將原來單純的“身份論”演變?yōu)椤吧矸菡摗迸c“公務(wù)論”的結(jié)合。　　隨著改革開放政策的推行，1979刑法的規(guī)定已不能適應(yīng)對(duì)日益嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪進(jìn)行打擊的需要?！痹撘?guī)定對(duì)1979刑法中的“一切國(guó)家機(jī)關(guān)”作了具體范圍的界定，并對(duì)企業(yè)、事業(yè)單位的性質(zhì)限定為“國(guó)營(yíng)”。當(dāng)時(shí)隨著改革開放政策的實(shí)施，我國(guó)的企業(yè)、事業(yè)單位的所有制性質(zhì)已不再是單一的公有制形式，多種所有制并存的局面已開始存在，集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)展較快，個(gè)體經(jīng)濟(jì)也少量出現(xiàn)，因而不能籠統(tǒng)地將一切企業(yè)、事業(yè)單位中的工作人員都作為國(guó)家工作人員對(duì)待。1985年兩高《解答》擴(kuò)大了貪污罪的主體范圍，與1979刑法比，增加了“集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員”，理論界有人認(rèn)為這擴(kuò)大了1979刑法第83條規(guī)定的國(guó)家工作人員的范圍，[②]但由于《解答》將“集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員”與國(guó)家工作人員規(guī)定為并列的主體概念，實(shí)質(zhì)上只是在貪污罪的主體上進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，因此，它對(duì)國(guó)家工作人員的規(guī)定并沒有實(shí)質(zhì)性變化?！　?986年最高檢公布的《關(guān)于〈人民檢察院直接受理的法紀(jì)檢察案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)〉中一些問題的說明》(以下簡(jiǎn)稱1986年最高檢《說明》)中，將國(guó)家工作人員解釋為：“是指在國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、各級(jí)行政機(jī)關(guān)、各級(jí)司法機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、國(guó)營(yíng)企業(yè)、國(guó)家事業(yè)機(jī)構(gòu)中工作的人員，以及其他依照法律或受國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位委托從事公務(wù)的人員?！　?987年8月30日最高人民檢察院頒布了《關(guān)于正確認(rèn)定和處理玩忽職守罪的若干意見(試行) 》(以下簡(jiǎn)稱1987年最高檢《意見》)。首次對(duì)“其他各種依照法律從事公務(wù)的人員”的范圍和公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)分進(jìn)行了界定。由于1979刑法第83條、第155條和82年人大《決定》的規(guī)定表明，受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位委托從事公務(wù)，以及國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位的承包人員都只能算“受委托從事公務(wù)的人員”，不應(yīng)屬于國(guó)家工作人員，且關(guān)鍵在于這類人員依法可以成為貪污罪的犯罪主體，但不能成為其他只能由國(guó)家工作人員構(gòu)成的犯罪主體?！　?988年1月21日第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第24次會(huì)議頒布了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱1988年《補(bǔ)充規(guī)定》)。雖然該規(guī)定未對(duì)國(guó)家工作人員的概念做出解釋，但將貪污罪、挪用公款罪的犯罪主體規(guī)定為“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”，受賄罪的犯罪主體規(guī)定為“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員”，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的犯罪主體又只規(guī)定為國(guó)家工作人員?！　?989年11月6日“兩高”聯(lián)合頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》(以下簡(jiǎn)稱1989年兩高《補(bǔ)充規(guī)定解答》)。在1988年《補(bǔ)充規(guī)定》將“集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員”、“其他經(jīng)手管理公共財(cái)物的人員”、“其他從事公務(wù)的人員”這三種人員與國(guó)家工作人員并列規(guī)定的基礎(chǔ)上，1989年兩高《補(bǔ)充規(guī)定解答》明確了“集體經(jīng)濟(jì)組織中從事公務(wù)的人員”，1979刑法第155條第3款規(guī)定的“受國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員”，全民所有制、集體所有制企業(yè)的承包經(jīng)營(yíng)者，以及其他受委托從事公務(wù)的人員，都不屬于國(guó)家工作人員，這就糾正了最高檢1986年《說明》和1987年《意見》中擴(kuò)張解釋的不當(dāng)之處，這雖然解決了司法解釋與立法的沖突，避免了1979刑法第83條規(guī)定的國(guó)家工作人員概念的混亂，但是由于1988年《補(bǔ)充規(guī)定》和1989年兩高《補(bǔ)充規(guī)定解答》使貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的主體范圍被極度擴(kuò)張，它采納的是單純的“公務(wù)論”，行為人所在單位或組織的所有制性質(zhì)只要涉及非私有經(jīng)濟(jì)成份，且本人從事的是公務(wù)，就符合主體要件。　　1995年2月28日八屆全國(guó)人大常委會(huì)第12次會(huì)議通過了《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》，該決定是我國(guó)刑事立法對(duì)國(guó)家工作人員與企業(yè)職工犯罪區(qū)分的重要轉(zhuǎn)折，它的出臺(tái)使理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)國(guó)家工作人員的概念和范圍引起了激烈的爭(zhēng)論，觀點(diǎn)分歧較大，突出表現(xiàn)在1995年最高檢和最高院對(duì)《決定》分別做出的司法解釋上。國(guó)有企業(yè)中的管理工作人員。國(guó)有企業(yè)委派到參股、合營(yíng)公司、企業(yè)中行使管理職能的人員?！　?995年12月25日最高人民法院公布了《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋第四條規(guī)定，“根據(jù)《決定》第十二條規(guī)定，國(guó)家工作人員實(shí)施《決定》第九條、第十條、第十一條規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，依照《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》處罰?！薄　⊥ㄟ^比較，這兩個(gè)司法解釋之間的沖突表現(xiàn)在：　　高檢的解釋淡化身份，強(qiáng)調(diào)管理職能，采納的是“公務(wù)論”?！　≡诮缍ǖ姆椒ㄉ?，高檢的解釋與以往的立法、司法解釋相似，高法的解釋以“具有國(guó)家工作人員身份”作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，這突破了以往沿用的按照人員所屬單位性質(zhì)和所從事的工作是否具有公務(wù)性的特征作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的習(xí)慣做法，提出了一種新的界定方法。高法的“身份論”界定的范圍雖然明確，但沒有說明身份的具體含義，陷入了以國(guó)家工作人員的概念解釋同一概念的循環(huán)論證誤區(qū)，也沒有明確國(guó)家工作人員的身份與國(guó)家干部編制的關(guān)系。但與此有關(guān)的爭(zhēng)論，對(duì)我國(guó)刑事立法和刑事司法的影響意義深遠(yuǎn)。所有制形式由單一的全民、集體所有，轉(zhuǎn)變?yōu)槎喾N所有制形式并存。干部管理制度和人事管理制度改革的逐步深入等等諸如此類的因素決定了這一時(shí)期刑法中關(guān)于國(guó)家工作人員的立法和司法解釋處于一個(gè)不穩(wěn)定的狀態(tài)，這與當(dāng)時(shí)整個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)的社會(huì)大背景是戚戚相關(guān)的。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)