【文章內(nèi)容簡介】 從事的活動的性質(zhì)和內(nèi)容必須是公務(wù)活動，即屬于國家管理性質(zhì)的活動。其二，依法從事公務(wù)活動的行為人或組織必須是依照法律產(chǎn)生、存在的。其三，從事公務(wù)活動的行為人或組織必須具有從事特定公務(wù)活動的權(quán)利資格和條件。其四，行為人或組織依法從事公務(wù)活動必須是依照法定程序進行的。依照法律從事公務(wù)活動，必須同時具備以上條件方可成立，缺一不可。　　三、正確理解利用職務(wù)便利　　利用職務(wù)便利是所有國家工作人員職務(wù)犯罪客觀構(gòu)成的必要要件之一，這也是國家工作人員職務(wù)犯罪與普通犯罪的根本區(qū)別所在。所以，正確理解利用職務(wù)便利是正確界定國家工作人員職務(wù)犯罪所必須解決的又一個共通性問題?！　∷^利用職務(wù)便利，是指利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件，即利用其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位以及由此形成的有利條件。一般來說，利用職務(wù)便利可分兩大類：一類是國家工作人員直接利用其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即領(lǐng)導(dǎo)、組織、指揮、管理、協(xié)調(diào)、執(zhí)行的職責(zé)和地位等；另一類是指國家工作人員雖然沒有直接利用其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，但是利用了其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力、地位所直接形成的便利條件，例如因自己的權(quán)力、地位所直接形成的主管、經(jīng)管、經(jīng)手公共財物的便利?？傊?，是國家工作人員直接利用了其職務(wù)上的便利條件。在認(rèn)定利用職務(wù)便利時，一定要把其與利用與職務(wù)無關(guān)的一般熟悉作案的環(huán)境、憑國家工作人員身份便于接近作案目標(biāo)等方便條件或者因同學(xué)、同鄉(xiāng)、親屬、戰(zhàn)友、同事等關(guān)系形成的便利條件相區(qū)分。后者與國家工作人員的身份、職務(wù)沒有必然的聯(lián)系。行為人由于工作原因而對單位管理制度比較熟悉，對財物放置、作案路線比較清楚，如果行為人利用上述方便條件，騙取、竊取本單位、甚至其本人管理的公共財物的，也不構(gòu)成有關(guān)職務(wù)犯罪，而只能構(gòu)成普通犯罪，即行為人只能依法構(gòu)成盜竊、詐騙等犯罪，而不能構(gòu)成貪污罪。例如，某國有公司的總會計師知道本公司的現(xiàn)金出納將領(lǐng)回的準(zhǔn)備給職工發(fā)放的工資款放置在出納辦公室的保險柜中，待下班回家后，乘無人之機，又潛回單位，撬開出納辦公室的門和保險柜，竊取了工資款。在本案中，該犯罪分子雖然是國家工作人員，也竊取了其本單位的國有財產(chǎn)，但是并沒有利用其職務(wù)上的便利，而僅僅是利用其因工作關(guān)系而形成的對本單位職工工資款的存放地點熟悉這一便利條件進行作案，因此，其行為只能構(gòu)成盜竊罪，而不能認(rèn)為其構(gòu)成貪污罪?！　∥覀冋J(rèn)為，利用職務(wù)便利中的“職務(wù)”在國家工作人員職務(wù)犯罪中具有特定的限定，也即具有其自身的規(guī)定性。這些規(guī)定性是：。國家工作人員進行犯罪時所利用的職務(wù)必須具有合法的來源，即其所享有的職務(wù)必須依法獲得，諸如選舉、任命、聘用、委派、委托等。如果行為人所利用的職務(wù)不具有合法性，而是行為人因犯罪需要而采取非法手段獲得的或是冒充的，則行為人的犯罪不屬于職務(wù)犯罪，依法構(gòu)成何種普通犯罪的則以該罪論處。冒充國家機關(guān)工作人員、人民警察招搖撞騙，以騙取公共錢財?shù)?，只能對行為人按詐騙罪或者冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙罪、冒充人民警察招搖撞騙罪論處，而不能認(rèn)定行為人構(gòu)成貪污罪。即國家工作人員進行犯罪時所利用的職務(wù)必須是其犯罪時所現(xiàn)實具有的，而不是利用已經(jīng)離任的、過去的職務(wù)的影響，也不是利用即將赴任的、將來的職務(wù)的影響。在現(xiàn)實生活中，存在著以下兩種情況，一種情況是：有的國家工作人員雖然已離任某種職務(wù)，但原任職務(wù)在社會上還存在著影響，行為人仍可以憑借這種影響獲取非法利益。對于這種情況，能否認(rèn)為是利用職務(wù)便利？以前的有關(guān)司法解釋予以了肯定。把已離任的職務(wù)劃歸可利用的職務(wù)便利中；另一種情況是，有的國家工作人員利用其即將赴任的職務(wù)的影響，進行有關(guān)職務(wù)犯罪，如受賄、索賄等，能否認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)犯罪，即受賄罪等。我們認(rèn)為，在我國，國家工作人員職務(wù)犯罪中所利用的“職務(wù)”，必須是行為人實施犯罪時所實際享有的職務(wù)，不包括行為人已離任的職務(wù)或即將到任的職務(wù)的影響。行為人利用其已經(jīng)離任的職務(wù)或即將到任的職務(wù)的影響而實施的有關(guān)危害行為，在新的有關(guān)司法解釋出臺之前，根據(jù)罪刑法定原則，不應(yīng)以有關(guān)職務(wù)犯罪論處，必須堅持所利用職務(wù)具有現(xiàn)時性這一原則。當(dāng)然，如果行為人先前收受財物的情況被揭發(fā)時行為人已經(jīng)擔(dān)任了該項職務(wù)并實際地利用該職務(wù)上的便利為他人謀利的，則可以認(rèn)定它構(gòu)成受賄罪。如果被揭發(fā)時行為人仍不具有國家工作人員身份，或雖然具有國家工作人員身份未實際享有期待的職務(wù)，或雖享有先前期待的職務(wù)但并未實際利用該職務(wù)的便利為他人謀利的，則行為人仍不構(gòu)成受賄罪。理由是：其一，根據(jù)我國立法和司法解釋的原則和精神，國家工作人員職務(wù)犯罪中所利用的“職務(wù)”必須是行為人實施犯罪時所真實享有的職務(wù)。其二，1997年全國最高權(quán)力機關(guān)已對1979年制定的《刑法》作了全面修訂，《刑法》修訂前的有關(guān)司法解釋包括前述的《解答》是否繼續(xù)有效，尚無定論。其三，現(xiàn)行《刑法》明確規(guī)定了罪刑法定的原則，并明確規(guī)定了作為受賄罪的客觀表現(xiàn)之一的間接受賄行為，排除了已離、退休國家工作人員利用其原有職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他在職的國家工作人員職務(wù)上的行為，進行受賄構(gòu)成犯罪的可能?，F(xiàn)行《刑法》第388 條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處?！备鶕?jù)罪刑法定原則，該條排除已離、退休的國家工作人員成為間接受賄犯罪主體的可能。即國家工作人員進行犯罪時所利用的便利條件必須與其所享有的職務(wù)具有必然的直接的關(guān)系，以其所享有的職務(wù)的存在為前提和基礎(chǔ)。也即行為人必須是直接利用其職務(wù)上的便利條件。職務(wù)與便利條件具有因果關(guān)系：因為有職務(wù)，才有便利條件，沒有職務(wù)，則沒有便利條件；因為有這種職務(wù)，才有這種便利條件，有那種職務(wù)，才有那種便利條件；因為職務(wù)發(fā)生了變化，所以便利條件才發(fā)生了變化?？傊?，職務(wù)與其所具有的便利條件同生同滅同變化，具有時空上的存在一致性、變化一致性和存在變化關(guān)系上的必然因果性。無論行為人利用的是其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，還是利用其權(quán)力和地位所形成的便利條件，都是直接利用了其職務(wù)上的便利，只是利用職務(wù)的具體內(nèi)容有所不同而已。在所有國家工作人員職務(wù)犯罪中，行為人都必然直接地利用了其職務(wù)上的便利條件。如果行為人進行犯罪時所利用的便利條件與其職務(wù)之間不具有上述關(guān)系和特點，則行為人的犯罪行為不屬于職務(wù)犯罪范疇。例如，行為人所利用的僅僅是對其犯罪地點、犯罪對象的熟悉條件或者僅僅利用了同鄉(xiāng)、同學(xué)、同事、戰(zhàn)友、親戚關(guān)系，進行盜竊等犯罪活動的，不能認(rèn)定其構(gòu)成國家工作人員職務(wù)犯罪，而只能以普通相關(guān)刑事犯罪論處?！　∷?、特殊類型行為的職務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定　　（一）越權(quán)行為職務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定　　所謂越權(quán)行為是指某行為人本人雖然屬于非國家機關(guān)的國家工作人員或公司、企業(yè)中的工作人員，享有一定的職務(wù)，但是行為人卻在沒有法律根據(jù)或其他依據(jù)的情況下，超越自己的職務(wù)范圍而行使其他工作人員職務(wù)上的行為。例如，某公司副經(jīng)理或其他一般的工作人員在沒有得到授權(quán)或公司其他有權(quán)機構(gòu)的授權(quán)，擅自對外聲稱其獲得授權(quán)委托代表公司，越權(quán)行使經(jīng)理的職權(quán)行為，諸如發(fā)布新聞、簽訂有關(guān)具有法律效力的文件，如合同、任命書、聘請書、榮譽書、技術(shù)